Поведенческий анализ как доказательство в делах о нарушении антимонопольного законодательства: подходы ФАС России и разъяснения Постановления Пленума Верховного Суда от 04.03.2021 №2. Блог Александра Муравина для Закон.ру

19.03.2021
По предварительным данным ФАС России[1], количество дел о недопустимых соглашениях (в том числе картелях) за 2020 год снизилось почти в два раза по сравнению с 2019 годом (около 500 дел против 944 дел, соответственно). Возможно одной из причин для снижения показателя по количеству завершенных расследований послужила пандемия. В условиях, когда антимонопольный орган в известной степени ограничен в сборе доказательств, возрастает значимость поведенческого анализа предполагаемых участников антиконкурентного соглашения. Поведенческий анализ в качестве доказательства часто используется в делах о так называемых «картелях на торгах» (п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции).

Стоит напомнить, что в практике ФАС России и судов устоялся подход при котором «для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства»[2].

Одним из косвенных доказательств в делах о нарушении антимонопольного законодательства становится анализ действий хозяйствующих субъектов[3]. Как правило, участники сговора оставляют и иные улики - используют одну ЭЦП или IP-адрес, ведут переписку или даже осуществляют деятельность по одному адресу. Но именно результаты поведенческого анализа позволяют наглядно продемонстрировать системность действий хозяйствующих субъектов и играют решающую роль для формирования «достаточной совокупности косвенных доказательств», подтверждающих наличие антиконкурентного соглашения.

Процитируем достаточно типичную позицию антимонопольного органа, применительно к использованию поведенческого анализа как доказательства:

«Вывод о наличии (отсутствии) в действиях участников торговых процедур нарушения требований ст. 11 Закона "О защите конкуренции", можно сделать исходя из оценки группового поведения участников торгов, в том числе, из косвенных доказательств, свидетельствующих о неразумности (не типичности) их действий».[4]

Данный подход, однако, не лишен и изъянов: антимонопольный орган не всегда принимает во внимание аргументы сторон, обосновывающие экономические предпосылки для той или иной модели поведения, то есть ее рациональность и разумность.

Какие аспекты поведения хозяйствующих субъектов изучаются ФАС?

Для проведения качественного анализа поведения и получения достоверных выводов антимонопольный орган должен исследовать:

Наличие или отсутствие единообразного алгоритма поведения у нескольких предполагаемых сторон недопустимого соглашения (например, одинаковый порядок снижения цены на аукционах, неоднократные примеры одинаковых действий при схожих обстоятельствах – торгах, обращениях потребителей и т.п.);
Экономическую обоснованность выбранной модели поведения для конкретного хозяйствующего субъекта;
Достижение всеми предполагаемыми сторонами соглашения определенного результата (проверяется гипотеза антимонопольного органа о наличии единой цели поведения у хозяйствующих субъектов);
Наличие или отсутствие обстоятельств, указывающих на получение указаний от третьего лица (поставщика или государственного заказчика);
Наличие или отсутствие последующих сделок между хозяйствующими субъектами, чья деятельность расследуется антимонопольным органом (например, субподряд или перекрестные продажи товаров).
Недостатки в практике использования поведенческого анализа как доказательства

Несмотря на комплексность изучаемых данных, антимонопольные органы нередко сводят результаты проведенного анализа поведения к тезису о том, что хозяйствующий субъект, отказывающийся от конкуренции на торгах (прекращающий снижать цену после 1-2 шагов) или отказывающийся от иной сделки, действует экономически необоснованно, поскольку не преследует цели получить прибыль от хозяйственной операции[5].

Наиболее остро недостатки такого подхода проявляются в делах о сговорах на торгах. Обобщая большие массивы торгов антимонопольные органы не всегда детально изучают экономическую обоснованность поведения хозяйствующего субъекта:

Будет ли действительно прибыльна для него конкретная поставка по более низкой цене (или же поставка настолько низкомаржинальна, что прибыль будет «поглощена» расходами на исполнение государственного контракта)?
Имеется ли контракт с первичным поставщиком / производителем или продукцию нужно будет приобретать у потенциальных конкурентов?
Каковы иные условия конкретных торгов, например, срок оплаты государственным заказчиком услуг или товаров? 
Нередко хозяйствующие субъекты узнают о полном перечне торгов, на которые повлиял вменяемый им сговор, лишь на этапе получения заключения об обстоятельствах дела. Это оставляет хозяйствующему субъекту небольшой промежуток времени, чтобы предоставить экономическое обоснование своего поведения по каждому из вменяемых эпизодов.

Оспаривание выводов территориальных органов ФАС

Было бы несправедливо говорить о том, что антимонопольный орган злоупотребляет использованием данной категории доказательств. Практике внутриведомственной апелляции ФАС России известны случаи отмены решений территориальных органов из-за недостаточной оценки причин единообразного поведения и их последствий. Так в известном деле о картеле на рынке поставок сахара Апелляционная коллегия отмечала[6], что недостаточная оценка причин единообразного поведения не позволяет сделать однозначного вывода о наличии антиконкурентной договоренности.

Аналогично Апелляционная коллегия ФАС России разрешила и дело о картеле автоперевозчиков в Республике Дагестан[7], признав, что проведенный анализ поведения хозяйствующих субъектов не позволяет сделать вывода о наличии сговора между ними, основываясь только на следующих обстоятельствах, установленных территориальным органом:

короткий промежуток времени, в течение которого была увеличена стоимость проезда;
увеличение стоимости проезда на одинаковую величину (с 17 рублей до 23 рублей);
единовременное уведомление о повышение стоимости проезда;
установление тарифа ниже себестоимости оказываемой услуги.
Следовательно, для обеспечения единообразия практики применения законодательства было бы важно разъяснить требования, предъявляемые к анализу поведения как к доказательству по антимонопольным делам.

Позиция Пленума Верховного Суда

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ №2 от 4 марта 2021 года (далее – «Постановление Пленума ВС»)  о некоторых вопросах применения антимонопольного законодательства закреплено, что совпадение (схожесть) модели поведения сама по себе не является основанием для вывода о наличии ограничивающего конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами. Поскольку бремя доказывания возложено на антимонопольный орган, ВС РФ указывает на необходимость учитывать наличие или отсутствие иных причин для избранной хозяйствующими субъектами модели поведения.

Более того, в пункте 24 Постановления Пленума ВС прямо указывается на то, что пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. Справедливо разъяснено, что участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником, не образует соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Исходя из разъяснений Постановления Пленума ВС и системного изучения сложившейся практики антимонопольных органов можно прийти к следующему заключению – обоснованный вывод о наличии сговора может бы выноситься лишь в тех случаях, когда:

действия хозяйствующих субъектов осуществляются по единому алгоритму (или нескольким алгоритмам), приводящему к одинаковому экономическому результату
Соответствующие алгоритмы поведения должны быть описаны антимонопольным органом при принятии решения;

реализация алгоритма поведения приводила бы к получению экономической выгоды для всех участников предполагаемого антиконкурентного соглашения
При этом антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной позицией о том, что хозяйствующий субъект обязан преследовать цель извлечения прибыли, а следовательно пассивная позиция (отказ от участия в торгах, отказ от ведения деятельности в определенной области или территории) является признаком нарушения. Антимонопольному органу следует изучить, было бы экономически выгодно хозяйствующему субъекту продолжать деятельность на соответствующем рынке или участвовать в торгах при дальнейшем снижении цены.

действия потенциальных участников антиконкурентного соглашения не имеют иного объективного экономического объяснения, кроме его реализации
При наличии обстоятельств, которые могут служить основанием для предполагаемых сторон антиконкурентного соглашения проводить ту или иную линию поведения – этим обстоятельствам должна быть дана правовая оценка со стороны антимонопольного органа. В случае рассмотрения дела о предполагаемом картеле на торгах антимонопольным органом должна быть дана оценка, не являлись ли действия потенциальных участников сговора попыткой не реализовать антиконкурентное соглашение, а добиться того, чтобы торги были признаны состоявшимися.

действия (бездействие) хозяйствующих субъектов приводят к последствиям, указанным в статье 11 Закона о защите конкуренции
Соответственно, если указанные элементы доказаны антимонопольным органом и не опровергнуты иными доказательствами, представленными хозяйствующими субъектами, анализ поведения можно было бы считать проведенным успешно и использовать в качестве основного доказательства по делу.

Таким образом, озвученный ВС РФ подход призван повысить требования к доказыванию антимонопольных нарушений с использованием поведенческого анализа. Однако открытым остается вопрос, как именно будут имплементированы предложенные ВС РФ подходы в практику антимонопольных органов.

https://zakon.ru/blog/2021/3/18/povedencheskij_analiz_kak_dokazatelstvo_v_delah_o_narushenii_antimon...

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.