Особенности косвенного распоряжения голосами (правам) в стратегическом обществе. Блог советника Антимонопольной практики Brian Cave Leighton Paisner Russia Андрея Неминущего

14.08.2020

Можно предположить, что для большинства лиц, сталкивающихся с применением Закона № 57[1], вопрос о сущности понятия косвенного распоряжения голосами стратегического общества не представляет собой какой-то большой загадки. Казалось бы, косвенное распоряжение – это просто распоряжение голосами через третьих лиц, например через цепочку владения от иностранной компании до российского общества. И чаще всего такая цепочка построена достаточно просто: в ней существует единственный или мажоритарный участник, который осуществляет контроль на каждой ее ступени. В такой ситуации вопрос косвенного контроля может и не возникнуть, поскольку в подавляющем большинстве случаев контроль действительно присутствует.

Однако не стоит забывать, что Закон № 57 предусматривает сниженные пороги согласования / контроля для целого ряда субъектов и для таких случаев также использует конструкции «косвенного» приобретения или приобретения «через третьих лиц» (например, в случае приобретения прямо или косвенно 25% акций (долей) и более в стратеге-недпропользователе[2]). В этом случае определение наличия или отсутствия косвенного владения может представлять собой более сложный вопрос даже в рамках, казалось бы, простой ситуации.

Представим, что компании А и Б владеют 75% и 25% голосов в компании В соответственно. При этом компания В владеет 100% голосов в стратегической компании Д. Означает ли это, что компания Б косвенно владеет 25% голосов в компании Д?

Кому-то может показаться, что ответ очевиден и косвенное распоряжение голосами налицо. Например, по правилам, предусмотренным Налоговым кодексом РФ, доля косвенного участия действительно будет составлять 25%.

Однако, если задуматься, самой по себе данной структуры недостаточно для того, чтобы сделать такой вывод, ведь исходя из определения понятия косвенного распоряжения голосами (п. 4 ст. 6 Закона № 57) ключевым признаком является получение возможности «фактически распоряжаться голосами» через третьих лиц. В такой ситуации наличие 25% голосов в компании В совсем не означает, что компания Б будет иметь возможность фактически распоряжаться аналогичным пакетом голосов в компании Д. Многое в этой ситуации будет зависеть от положений устава и возможного акционерного соглашения, а финальный вывод может и вовсе оказаться противоположным.

Это означает, что расчет доли косвенного участия, применяемый для целей налогового законодательства, не может и не должен в чистом виде применяться для определения доли косвенного участия по Закону № 57.

В то же время, приходя к такому выводу, нужно учитывать, что ФАС фактически применяет соответствующий метод расчета на практике. Примером этого является кейс, связанный с участием группы Total в компании «Арктик СПГ-2», совместном предприятии Total и «Новатэка».

Дело в том, что, помимо получения доли 10% в «Арктик СПГ-2», Total владела 19,4% самого «Новатэка», доля которого в «Арктик СПГ-2» с учетом сделки составляла 90%. Получается, что если в чистом виде применить расчет доли косвенного участия (как это и сделал антимонопольный орган), то она составит 27,46%, что превышает порог в 25% для согласования сделок в отношении недропользователей.

Верен ли данный подход? На мой взгляд, делать такой вывод без анализа того, какие права дает доля 19,4% в «Новатэке» и позволяет ли она фактически распоряжаться голосами в дочерних компаниях, неверно. Тем не менее применение такого подхода было публично подтверждено регулятором без каких-либо оговорок о проведении анализа иных обстоятельств. Это означает, что игнорировать результаты соответствующих расчетов довольно рискованно, учитывая общий крайне консервативный подход антимонопольного органа к толкованию Закона № 57[3].

Другим интересным примером, связанным с косвенным осуществлением прав в отношении стратегического общества, является получение прав блокирования. При этом тут интересен не сам факт получения косвенных прав блокирования, к чему уже все привыкли, а механизм получения таких прав.

Допустим, есть российская компания А, акционерами которой являются иностранная компания, контролируемая гражданином Российской Федерации, являющимся налоговым резидентом России, не имеющим иного гражданства, и иностранная компания, контролируемая иностранным государством. Указанным акционерам принадлежит 85% и 15% акций соответственно. Также между ними заключено акционерное соглашение, по которому миноритарный иностранный участник обладает правом блокирования[4] в отношении дочерних обществ компании А. Далее компания А совершает сделку по приобретению 100% акций стратегической компании Б, в результате чего миноритарный участник компании А получает права блокирования в отношении компании Б.

Влечет ли указанная ситуация обязанность миноритарного участника по согласованию с точки зрения Закона № 57?

С одной стороны, соответствующий участник не совершал какую-либо сделку, как того требует ч. 3 ст. 2 Закона № 57. С другой стороны, п. 5 ч. 1. ст. 7 указанного закона говорит о необходимости согласования сделок, направленных на приобретение иностранным государством прав блокирования в стратегических обществах.

Означает ли данная фраза, что сделка может осуществляться иным лицом, иметь совершенно другой предмет, но в результате данной сделки иностранное государство может получить права блокирования в отношении приобретаемой компании и, соответственно, такая сделка подлежит согласованию?

На мой взгляд, такое толкование прямо не вытекает из Закона № 57. Как уже было сказано выше, положения ч. 3 ст. 2 указывают на необходимость совершения такой сделки именно иностранным государством (подконтрольным ему лицом).

Более того, если бы Закон № 57 действительно учитывал такую ситуацию, то более очевидным было бы употребление конструкции «сделок, в результате которых иностранное государство приобретает права блокирования в стратегических обществах», как это, например, сделано в ч. 3.1 ст. 7 в отношении необходимости согласования «иных действий, в результате которыхиностранный инвестор приобретает права контроля». Однако такая формулировка в законе отсутствует.

В то же время, как мы помним, позиция антимонопольного органа чаще более консервативна и предполагает скорее сущностное толкование. Так и в этом случае: на запрос в отношении разъяснения указанной ситуации регулятор дал однозначный ответ о необходимости согласования соответствующей сделки с Правительственной комиссией со ссылкой на п. 5 ч. 1. ст. 7 Закона № 57.

Но, как и в случае с косвенным расчетом, вопрос даже не в сути ответа и не в подходах, применяемых регулятором (все же сфера регулирования весьма специфическая), а в том, что частое отступление от текста закона создает значительную правовую неопределенность для иностранных инвесторов, негативно влияя на соответствующий микроклимат и все больше придавая Закону № 57 процессуальный характер.

Данная неопределенность вполне могла бы быть устранена путем внесения комплексных изменений в Закон № 57, которые бы напрямую разрешили многочисленные спорные ситуации и отразили практические подходы регулятора к его применению. Однако, к сожалению, пока этого не происходит, и ФАС по какой-то причине предпочитает давать разъяснения за пределами нормативно-правовых актов, не используя уже апробированные пакетные методы внесения изменений.

https://zakon.ru/blog/2020/08/13/osobennosti_kosvennogo_rasporyazheniya_golosami_pravami_v_strategic...


Контакты

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.