Статья Олега Хохлова, партнера Bryan Cave Leighton Paisner Russia, для Treasury Insight: «Санкции 5 лет спустя и нужен ли санкционный комплаенс российской компании?»

04.10.2019

Пять лет назад, в марте 2014 года, были введены первые санкции США и ЕС против России после крымских событий. Вслед за ними санкции разной степени жесткости ввели Канада, Австралия, Норвегия, Япония, Швейцария и ряд других стран.

Наиболее обширные санкции были введены США, и на практике проверяются прежде всего они, так как другие санкционные режимы либо такие же, либо менее жесткие по кругу лиц, типам сделок и практике реально налагаемых штрафов.

Важно понимать для целей коммуникации с иностранными контрагентами, что в отличие от наиболее жестких санкционных режимов (с элементами эмбарго против целых секторов экономики), таких как иранский, антироссийские санкции со стороны США до сих пор носят точечный характер и позволяют осуществлять широкий диапазон сделок.

Очевидно, что помимо юридически значимых санкций существует репутационный ущерб для всех российских компаний, который частично может быть компенсирован разъяснительной работой со стороны российских компаний о реальном характере введенных санкций, так как даже спустя 5 лет среди российских и международных компаний есть множество мифов в отношении санкций как в сторону сгущения красок, так и в вопросах мнимых решений санкционных проблем.

Санкционных лиц в рамках санкций США можно разделить на следующие категории:

1. SDNs (Specially Designated Nationals): наиболее «токсичные» санкции, которые приводят к замораживанию всех активов под юрисдикцией США и запрещают любые операции с такими лицами для американских граждан и компаний. Переводы таким компаниям в долларах США будут автоматически заморожены банками-корреспондентами США.

Вопреки мнению, что оплата в евро или других валютах может быть решением, это не всегда так.

2. SSIs (Sectoral Sanctions Identifications): лица, включенные в секторальные санкции. Запреты по таким компаниям носят точечный характер и связаны с ограничением на кредитование таких компаний свыше определенного срока, операции с их акциями или запретами на финансово-техническую помощь в определенных сферах, например, в области разработки арктического шельфа.

Другие операции с ними разрешены и допустимы как для международных компаний, так и для российских (без риска вторичных санкций). Но в отношении таких компаний есть риск, что они будут переведены в категорию SDN – этот риск часто дополнительно отражается в документации и в коммерческих условиях, если речь идет о совместных предприятиях или финансировании.

3. Kremlin List: это список из 210 предпринимателей и должностных лиц, представленный в рамках доклада Конгрессу США в январе 2018 года. В этот список попали почти все крупные предприниматели России (из топ-100 российского списка Forbes).

Нахождение в этом списке не означает введения санкций, это список возможных кандидатов в SDN или SSI, о которых написано выше. Тем не менее по меньшей мере в отношении двух компаний из этого списка были впоследствии введены санкции весной 2018 года.

Помимо санкционных лиц США и ЕС ввели ограничения, связанные с инвестированием и поставками в Крым. Со стороны США введен полный запрет на экономическую деятельность в Крыму для U.S. persons c точечными изъятиями в гуманитарных целях. ЕС опубликовали списки запрещенных товаров и услуг, они также достаточно широкие, но в большей степени сфокусированы на промышленных товарах.

Важно также иметь в виду, что помимо напрямую включенных в список SSI и SDN ряд их дочерних структур автоматически становятся также санкционными, если они на 50% и более принадлежат санкционным лицам (тест США) или контролируются санкционными компаниями (тест ЕС). По этим вопросам есть ряд разъяснений соответствующих органов, и анализ спорных ситуаций часто невозможен без привлечения экспертов в области санкций.

В ряде случаев власти США выдают генеральные или специальные лицензии на осуществление сделок, ограниченных санкциями, но их выдача осуществляется по усмотрению властей США, и прежде всего в экономических интересах американских компаний, сроки рассмотрения не лимитированы и на практике могут занимать от 3 месяцев и больше.

Санкции ЕС оперируют несколько другой терминологией заблокированных лиц (blocked persons), но также имеют аналоги SDN и SSI с точки зрения существа санкций, а также потенциальную возможность выдачи лицензий.

Один из актуальных вопросов для наших клиентов: насколько актуален для российской компании санкционный комплаенс, так как есть представление о том, что это удел международных компаний и финансовых институтов.

Тем не менее такой санкционный комплаенс жизненно необходим по следующим причинам:

1. Платежи санкционным лицам могут быть заморожены на неопределенный срок (до снятия санкций), а ваш платеж может не считаться исполнением обязательств, так как редкий договор считает момент списания с вашего расчетного счета исполнением обязательств.

2. Обычно когда говорят о санкциях, имеют в виду прежде всего санкционные режимы США и ЕС. Однако российские санкции против украинских лиц уже достаточно широкие и также могут приводить к блокировке переводов.

3. В вашей компании могут быть лица с гражданством США, ЕС и других юрисдикций, которые поддерживают санкции – наличие этих гражданств не всегда очевидно и может быть двойным гражданством наряду с российским. Тем не менее запрещенные санкционными режимами сделки с их участием могут влечь для них риски вплоть до уголовных в соответствующих юрисдикциях.

4. Акционеры и члены органов управления могут иметь иностранные активы или быть зарегистрированы в юрисдикциях, поддерживающих санкционные режимы (например, Кипр как часть ЕС). Нарушение ими санкционных режимом также грозит существенными штрафами и опять же потенциально уголовной ответственностью в этих юрисдикциях. Если такие лица имеют зарубежные активы (банковские счета, недвижимость), то они оказываются под угрозой ареста. Акционеры и члены органов управления могут также столкнуться с запретом на получение визы в соответствующие государства, которые ввели санкции.

5. Нарушение санкционного режима США может привести к вторичным санкциям в отношении российской компании на основании CAATSA (Countering America’s Adversaries Through Sanctions Act) 2017 года, то есть включению российской компании в санкционный список SSI или SDN (как описано выше), даже несмотря на то, что изначально такая российская компания не должна была соблюдать режим санкций, так как не является U.S. person. На практике в последние годы вторичные санкции США принимали преимущественно в контексте значимых сделок с политическим или военно-техническим оттенком (например, поддержка государственных компаний Венесуэлы, поставка оружия Китаю или поставка товаров Северной Корее морскими судами в нарушение санкций США). Однако полностью исключать такой риск невозможно и для менее значимых операций.

Что можно рекомендовать в качестве первых шагов по организации санкционного комплаенса:

1. Получение обзорного Меморандума для менеджмента по санкционным рискам с учетом особенностей компании и ее торговых партнеров от юридической фирмы с соответствующей экспертизой и офисами как минимум в США и ЕС.

2. Проверка наиболее существенных контрагентов на санкционные риски.

3. Внедрение автоматического скрининга контрагентов на санкционные риски.

4. Мониторинг внутренними силами или с помощью внешних консультантов наиболее опасных санкционных законопроектов: в настоящий момент это DASKA 2019 и DETER 2019, которые в том числе потенциально угрожают ряду российских государственных банков и инвестициям в нефтяную отрасль.

5. Рассмотрение вопроса об использовании опции не публиковать ряд данных об акционерных обществах в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 4 апреля 2019 № 400. Это Постановление, в частности, разрешает не раскрывать сведения о контролирующих лицах и о сделках эмитентов. Аналогичные изъятия ранее были введены в отношении санкционных кредитных организаций (Постановления Правительства РФ №1403, №1404 и №1405 от 23 ноября 2018). Но апрельское Постановление касается не только санкционных компаний, но и тех, которые опасаются вторичных санкций.

6. Получение заключения от внешних консультантов на спорные ситуации/сделки, например когда в сделке имеются признаки обхода санкций, хотя формально санкционные лица выведены за периметр санкций или их доля размыта несанкционными лицами, независимость которых вызывает опасения.

7. В случае сомнений российский банк проведет операцию без блокировки по санкционным основаниям, лучше заранее обсуждать платежное поручение с прикрепленным менеджером банка до официальной подачи подписанного платежного поручения, после которой блокировка уже может быть необратима.

Игнорирование санкционного комплаенса российскими компаниями может приводить к серьезным рискам финансовых потерь и рискам для бенефициаров и менеджмента российских и иностранных холдинговых компаний.

Есть ли российские компании, для которых санкционный комплаенс неактуален? Безусловно, для небольшой торговой компании, которая ведет операции только в рублях и только внутри России, акционеры которой не имеют каких-либо активов за рубежом, санкционные риски не так актуальны с точки зрения реальной угрозы нарушения санкций и привлечения к ответственности, но таких компаний в условиях глобальной взаимосвязанной экономики становится все меньше и меньше, а среди читателей данной статьи их, скорее всего, меньшинство…

На практике это приводит к тому, что за анализом санкционных рисков и за постановкой санкционного комплаенса обращаются все больше российских компаний, в особенности имеющих листинг своих акций на бирже в России и тем более за рубежом.

В заключение хотелось бы обратить внимание, что тема ответственности (вплоть до уголовной) за соблюдение санкционных режимов иностранных государств в настоящее время в России поставлена на паузу, но часть санкционного комплаенса российских компаний заключается в том числе в мониторинге этих инициатив российского законодателя.

Справедливости ради стоит отметить, что запрет на соблюдение иностранных санкций известен и другим юрисдикциям, например, EU Blocking Regulation в ЕС как результат различных подходов США и ЕС к санкциям против Ирана, поэтому принятие таких норм в России не будет чем-то абсолютно новым для мировой практики.

Таким образом, отслеживание всех санкционных изменений в международных режимах и по российскому праву – часть необходимой работы по защите бизнеса, его сотрудников и акционеров.

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.