Антимонопольный контроль: изменение правил

Евгения Борзило, Руководитель группы «Корпоративная практика. Слияния и поглощения» компании Goltsblat BLP; кандидат юридических наук.

Андрей Неминущих, Младший юрист компании Goltsblat BLP.

Журнал «Генеральный директор» № 1’ 2010

В июле 2009 года в закон «О защите конкурен­ции» от 26.07.2006 №135-Ф3 (далее - Закон о кон­куренции) были внесены изменения¹. Значитель­ная часть нововведений коснулась совершения сделок и контроля государства за этим процессом. Стоит отметить, что за годы, прошедшие после вступления в действие Закона о конкуренции, его применение неоднократно порождало проблемы. Некоторые из них удавалось устранить благодаря разъяснениям Федеральной антимонопольной службы (ФАС РФ), другие - в ходе судебных разби­рательств. Но немало оставалось и таких затруд­нений, которые не поддавались однозначному разрешению. Принятие поправок как раз и было призвано ликвидировать все неточности в законе. На деле, однако, оказалось, что существенная часть внесенных изменений представляет только теоретический интерес, а ряд других вызывают новые вопросы. Мы остановимся лишь на основ­ных нововведениях, суть которых полезно знать Генеральным Директорам.

Компании обязаны раскрывать информацию о реальных владельцах

Раньше от предприятий, представлявших докумен­ты в ФАС РФ, чиновники часто требовали раскры­вать сведения о конечных собственниках (выгодо­приобретателях). Хотя такое требование нигде не было закреплено, его поддерживали и суды ⁽¹⁾. Теперь эту обязанность компаний попытались зафиксиро­вать в законе. Предприятия должны предоставлять, во-первых, информацию обо всех организациях, рас­поряжающихся более чем 5% их акций или долей (п. 12 ч. 5 ст. 32), во-вторых, сведения о лицах (в том числе зарегистрированных в офшорных зонах), в ин­тересах которых осуществляется владение более чем 5% акций или долей (п. 15 ч. 5 ст. 32). Однако эта нор ма недоработана. Возможны ситуации, когда компа­ния, получающая согласие ФАС РФ на сделку, - лишь среднее звено своей группы. Тогда реальные вла­дельцы всего объединения могут быть и не объявле­ны. К сожалению, ФЛС РФ, долго боровшаяся за рас крытие всех конечных бенефициаров, вряд ли согласится с получением сведений о владельцах од­ного лишь заявителя. На практике, скорее всего, от чиновников последует дополнительный запрос, обя­зывающий компанию предоставить информацию и о конечных собственниках. За невыполнение этого требования предприятие могут оштрафовать; кроме того, не исключено, что ФАС РФ откажется дать со­гласие на сделку. Так что, если компания не намере­на затевать судебное разбирательство (успешный исход которого сомнителен) или заинтересована в как можно более быстром заключении сделки, конеч­ных бенефициаров раскрыть все же придется.

(1) Приняты Федеральным законом ОТ 17.07.2009 №164-ФЗ.

Минимальные суммы, при которых надо согласовывать сделки, увеличились

Одним из ключевых изменений стало увеличение пороговых сумм для сделок, требующих разреше­ния ФАС РФ или предполагающих уведомление чиновников о соглашении.

Разрешение антимонопольной службы следует за­прашивать при сделках объемами (ст. 28): 1 более 7 млрд руб. при расчете суммарной сто­имости активов (ранее - свыше 3 млрд); более 10 млрд руб. при расчете суммарной выручки от реализации товаров (ранее - свыше 6 млрд);более 250 млн руб. при расчете стоимости акти­вов лица либо группы лиц, в отношении которых приобретаются акции, доли или права (ранее - свыше 150 млн).Уведомление ФАС РФ требуется при сделках объ­емами (ст. 30):13 более 400 млн руб. при расчете суммарной сто­имости активов или суммарной выручки от реали­зации товаров (ранее - свыше 200 млн); более 60 млн руб. при расчете стоимости активов лица либо группы лиц, акции (доли, права) кото­рых приобретаются (ранее - свыше 30 млн). Также разрешение ФАС РФ требуется на создание компании, уставный капитал которой оплачивается неденежными средствами, например акциями или недвижимым имуществом (п. 4 ч. 1 ст. 27), если сум­марная стоимость активов учредителей и лиц, чье имущество вносится в уставный капитал компании, составляет более 7 млрд руб. (по старым нормам -3 млрд) либо суммарная выручка от реализации товаров этими лицами превышает 10 млрд руб. (раньше - 6 млрд). Кроме того, с антимонопольной службой следует согласовывать разделение компа­ний при превышении указанных порогов, а также выделение из этих компаний новых предприятий. Раньше подобного требования в законе не было. Цель нововведений очевидна: сократить количест­во поступающих ходатайств и уведомлений. Одна­ко стоит отметить некоторую непоследовательность законодателей: ведь одновременно с общим повы­шением порогов не были увеличены соответству­ющие значения для соглашений о слиянии и при­соединении компаний. Возможно, объясняется это тем, что количество таких сделок сравнительно не­большое, так что после поднятия барьеров они бы вовсе вышли из сферы контроля ФАС РФ.

Совместный контроль - еще один признак группы лиц

Группа лиц — одно из ключевых понятий Закона о конкуренции. Почти все запреты и ограничения, предусмотренные в отношении хозяйствующих субъектов, распространяются в том числе на группы лиц. Поправки в действующий закон расширили это понятие за счет вновь введенного дополнительно­го критерия. Теперь группой также считаются ли­ца, более чем на 50% контролирующие определен­ную компанию и при этом связанные между собой любыми иными отношениями. Впрочем, такую трактовку термина нельзя назвать принципиаль­но новой: понятие совместного контроля было за­фиксировано уже в антимонопольном законода­тельстве РСФСР. Достаточно давно известно оно и в Европе; кстати, европейские нормы более де­тально разработаны и лучше приспособлены к практическому применению.

На сделки внутри группы лиц согласие не требуется

Еще одно существенное изменение коснулось со­гласования с ФАС РФ сделок внутри группы лиц (например, между материнской и дочерней компа­ниями). Теперь для действий, указанных в стать­ях 27-29 Закона о конкуренции (создание, реорга­низация компаний, продажа их долей или акций), согласие антимонопольной службы не нужно. Од­нако, исключив обязанность предварительно со­гласовывать крупные сделки, закон по-прежнему требует уведомлять о них. Ситуация абсурдная, но нормы именно таковы, а потому неуведомление ФАС РФ может повлечь административную ответ­ственность в виде штрафа.

Согласовывать сделку может только покупатель

Решен вопрос, кто должен обращаться в ФАС РФ за согласием на сделку. Установлено, что это обязан­ность покупателя (ч. 1 ст. 32). Принятая норма про­тиворечит прежней позиции антимонопольной службы: чиновники допускали подачу заявок как покупателем, так и продавцом¹. Нововведение способно в ряде случаев усложнить процедуру согласо­вания: продавец не меньше заинтересован в сделке, и если он - российское юридическое лицо, а покупа­тель - компания-нерезидент, право продавца согла­совывать сделки существенно облегчило бы сбор не­обходимых документов для подачи в ФАС РФ.

Отсутствие документов или их неполный пакет - основание для отказа одобрить сделку

Еще одно нововведение предоставило антимоно­польной службе дополнительный способ добиться получения полной информации: если в пакете за­явителя не окажется всех предусмотренных зако­ном документов или сведений, ходатайство будет считаться непредставленным (ч. 5.1 ст. 32), а значит, рассмотрение вопроса не начнется. Компании придется заново подавать документы, предварительно устранив недочеты. Серьезная проблема, которая до сих пор не разре­шена, - право ФАС РФ на дополнительные запросы при рассмотрении ходатайств и, как это ни пара­доксально, уведомлений. Хотя перечень докумен­тов, которые может запрашивать антимонополь­ная служба, ограничен, на практике чиновники нередко требуют, например, предоставить инфор­мацию о конкурентах или их доле на рынке. Та­ким образом, ФАС РФ фактически перекладывает свои обязанности исследовать рынок на плечи ком­пании-заявителя. Суды все чаще приходят к выво­ду, что допустимы только мотивированные допол­нительные запросы. А для этого законодателям следовало бы сформулировать четкие критерии мотивированности. Впрочем, при нынешнем положении вещей заявитель, ссылаясь на норму зако­на, всегда сможет сказать, что запрашиваемых све­дений у него попросту нет.

Выводы

В целом уровень антимонопольного контроля остал­ся прежним; существенного ослабления регули­рования - как, впрочем, и его ужесточения - не произошло. Задача, которую ставила перед собой ФАС РФ, предлагая поправки к действующим нор­мам, сводилась к тому, чтобы узаконить сложив­шуюся практику их применения. В то же время некоторые идеи и тенденции, заложенные в новом варианте Закона о конкуренции, безусловно, за­служивают всяческой поддержки. Надеемся, что отмеченные проблемы будут учтены в будущем при подготовке очередных поправок в антимоно­польное законодательство.