Суды формируют негативную практику по налогообложению займов сестринских компаний – юристы. Комментарий Евгения Тимофеева для информационного агентства "Интерфакс"

10.08.2016

Москва. 10 августа. ИНТЕРФАКС

Компании проигрывают налоговые споры по налогообложению займов сестринских компаний: суды переквалифицируют проценты по кредитам в дивиденды, что предусматривает обложение их по ставке 15% вместо льготных 5%, которые полагаются, если заем дает материнская компания.
По итогам выездной налоговой проверки за 2011-2013 годы, ФНС начислила ООО "Манхэттен девелопмент" 183,4 млн рублей недоимки по налогу на прибыль, 23,6 млн рублей штрафа и 39 млн рублей пени. Компанию обвинили в неуплате налогов и невыполнении обязанности по удержанию и перечислению налогов - ст. 122 и 123 Налогового кодекса (НК) РФ. Налоговики посчитали, что на сделки между сестринскими компаниями нужно распространить правила налогообложения дивидендов в пользу материнской компании, но без причитающихся льгот, прописанных в двусторонних соглашениях об избежании двойного налогообложения. Организация оспорила это решение в Арбитражном суде Волгоградской области.

В 2004 году "Манхэттен девелопмент" заключил с Meinl Bank AG кредитный договор на $40 млн до 31 декабря 2008 года. В августе 2008 года права по этому договору перешли к ООО "Атриум юропиан менеджмент Н.В.", а "Манхэттен девелопмент" и Meinl Bank AG заключили еще один кредитный договор на 236 млн рублей. 1 ноября 2013 года четыре договора займа за разные годы, включая эти два, объединили в одно обязательство перед "Атриум юропиан менеджмент Н.В." на общую сумму 2,17 млрд рублей.

Задолженность могут признать контролируемой в нескольких случаях, описанных в 269 ст. НК (Особенности учета процентов по долговым обязательствам). Тогда к ней применяется 15%-ная ставка налога. Двустороннее соглашение с Нидерландами об избежании двойного налогообложения снижает ее до 5%. Например, иностранная компания, которая дает заем, на 20% и более владеет уставным капиталом российской компании (прямо или косвенно). Либо заем дает аффилированная компания иностранной организации. Однако в этом деле налоговики посчитали, что характер взаимосвязи компаний "свидетельствует о возможном влиянии на условия и результаты сделки", так как обе они на 100% принадлежат голландской компании Atrium European Real Estate Limited, говорится в решении суда.

Согласно данным бухгалтерского учета, величина собственного капитала ООО "Манхэттен девелопмент" на конец каждого отчетного (налогового периода) 2011 года, на конец первого квартала 2012 года и на конец каждого налогового периода 2013 года имеет отрицательное значение, а на конец первого полугодия 2012 года, девяти месяцев 2012 года, а также на конец 2012 года - положительное. При этом сумма заемных средств более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств, говорится в решении суда. По закону в таком случае вся сумма, которая идет сверх этого, облагается по ставке 15%.

На этом основании суд признал задолженность контролируемой. "Суд апелляционной инстанции полагает, что применение пункта 2 статьи 269 НК РФ допустимо не только при прямой, но и при косвенной аффилированности между российским налогоплательщиком - получателем займа и иностранной компанией, которая или через которую ему предоставляются денежные средства", - говорится в документах.

По мнению суда, косвенная зависимость российского налогоплательщика от иностранной компании, выдавшей заем, может выражаться в подконтрольности обеих компаний единому центру - материнской компании, даже если между заимодавцем и заемщиком отсутствует непосредственно отношение подчиненности или подконтрольности.

Сама компания настаивала, что "сестра" не владеет долями в "Манхэттен девелопмент", а значит, вывод налоговой инспекции о том, что задолженность является контролируемой, противоречит п.2 ст.269 НК. Кроме того, суммы займов по каждому из четырех случаев в любой момент времени превышали 75 тыс. евро, а значит, налог нужно было рассчитывать исходя из ставки 5%.

Компания не согласилась с переквалификацией процентов в дивиденды, потому что по закону дивидендный доход у источника облагается налогом, а процентный - нет. Но суды отклонили этот довод, сославшись на п.4 ст.269 НК, который, по их мнению, "прямо предусматривает, что положительная разница между начисленными и предельными процентами (при налогообложении) приравнивается к дивидендам, уплаченным иностранной организации".

Поскольку "Атриум юропиан менеджмент Н.В." не имеет постоянного представительства в России, то Арбитражный суд Волгоградской области признал "Манхэттен девелопмент" агентом по перечислению дивидендов и применил ставку в 15%, хотя истец настаивал на 5%. В итоге "Манхеттен девелопмент" смог добиться только снижения штрафных санкций до 10 млн рублей, по остальным позициям компания проиграла как в первой инстанции, так и в апелляции.

В этом деле налоговики соединили самые невыгодные положения из НК и соглашения об избежании двойного налогообложения, чтобы создать прецедент и сформировать негативную практику, считает партнер налоговой практики юридической фирмы "Гольцблат БЛП" Евгений Тимофеев.

"Заем дала сестринская компания, она в отличие от материнской ничего не вкладывала (это необходимое условие, чтобы насчитать проценты). А тут получается, что вклада нет, а дивиденды на него есть, и "сестра" получает их без выполнения условий, предусмотренных соглашениями для пониженной ставки. Следовательно, 15%. То есть ставка не по соглашению, а по закону. Напрямую от материнской компании было бы 5%, напрямую от сестринской (как бы вложившей капитал, на который только и могут быть выплачены дивиденды) тоже было бы 5%, а в итоге получилось 15%", - поясняет он.

Аналогичную аргументацию с концепцией "фактического получателя дохода" активно начал применять и Арбитражный суд Москвы, говорит старший юрист BGP Litigation Денис Савин. Он приводит в пример дела Кредит Европа банка (MOEX: CREB), банка "Интеза" (MOEX: KMBB) и МДМ банка (MOEX: MDMB). По его словам, сейчас активно формируется практика применения концепции "фактического получателя доходов", в том числе в регионах РФ, а это значит, что налогоплательщикам придется пересмотреть все свои операции, связанные с выплатой процентов, роялти или дивидендов при применении пониженной ставки. Даже если компании запросят у иностранных контрагентов документальное подтверждение их статуса как фактического получателя дохода, этого может не хватить, так как в случае с аффилированными компаниями этого может быть недостаточно, отмечает он.

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.