Иностранный арбитраж против российского: где у нас слабые стороны. Комментарий Риммы Малинской для Право.ру

11.10.2016

Третейская реформа призвана повысить качество российских арбитражных институций и стимулировать бизнес пользоваться именно их услугами, а не бежать за разрешением споров в иностранные юрисдикции. Но проблем много, и порой ахиллесовой пятой становятся именно процедурные вопросы. Чему здесь можно поучиться у ведущих зарубежных центров – рассказывают эксперты.

1 сентября стартовала реформа третейских судов: вступили в силу масштабные поправки, кардинальным образом реформирующие арбитражные учреждения в России.

«Цель реформы, в частности, в том, чтобы переместить центр третейского разрешения споров между российскими участниками из-за рубежа в Россию, что фактически является частью более всеобъемлющей цели деофшоризации российского бизнеса и возвращения российского капитала из-за рубежа», – напоминает Татьяна Меньшенина, партнер международной юридической фирмы Withers LLP, солиситор–адвокат (Higher Courts Civil Proceedings).

Из-за отсутствия доверия предпринимательского сообщества к отечественным третейским судам крупные и сложные дела уходят в ведущие зарубежные арбитражные центры – Лондона (The London Court of International Arbitration – LCIA), Парижа (The International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce – ICC), Стокгольма (The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce – SCC). Но не в самую известную на постсоветском пространстве институцию – Международный коммерческий арбитражный суд РФ при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС). По статистике большая часть дел МКАС – это несложные c правовой точки зрения споры из договоров поставки на не слишком значительные суммы.

Владимир Хвалей, партнер Baker & Mckenzie, Вице-президент суда ICC, член LCIA, Председатель Правления РАА Более 90% третейских судов в России ничего общего не имеет с настоящим третейским разбирательством. Это либо «карманные суды», само существование которых вызывает истерический смех у наших иностранных коллег, либо сомнительного рода заведения, основной целью которых является легализация не вполне законных схем.
 
В странах, где суды и полиция должным образом выполняют свои функции, такие сомнительные третейские суды в принципе не смогут существовать, рассказывает об истоках проблем Хвалей, – поскольку любая попытка обойти закон приведет к отмене решения или уголовному разбирательству. "Поскольку наши суды и правоохранительные органы оказались не способны противодействовать массовым злоупотреблениям в области третейского разбирательства, то пришлось решать проблему административным путем – посредством выдачи специального разрешения на деятельность", – говорит юрист.

Как раз разрешительный порядок создания арбитражных учреждений в России – это основная новелла реформы. По мнению разработчиков, такое требование поможет повысить качество и авторитет третейского разбирательства. Теперь арбитражные учреждения можно создать только при НКО и с разрешения Правительства РФ, выданного на основании рекомендации экспертного Совета при Минюсте РФ. Правда, из правила есть два исключения – МКАС и Морская арбитражная комиссия (МАК) при ТПП РФ (им одобрения Правительства не требуется).

«Не думаю, что это оправданно, – считает Меньшенина. – Правила должны быть либо одинаковыми для всех, либо должны быть чёткие критерии, по которым те или иные учреждения не требуют получения лицензии». Например, LCIA или ICC в теории также должны получить лицензию для того, чтобы стороны могли выбирать их для администрирования третейского процесса в России. Правда, ситуацию это не сильно изменит: как правило лица, которые выбирают эти третейские институты, никогда не выбирают при этом Россию местом третейского разбирательства.

Гибкость процедуры

Многие причины непопулярности российского третейского разбирательства в сравнении с зарубежным кроются не только в нестабильности судебной практики, но и в процессуальных аспектах.

Одно из преимуществ арбитража как способа разрешения спора – универсальность подходов, которые позволяют стороне, заключающей арбитражное соглашение, рассчитывать на определенный процессуальный стандарт, говорит Римма Малинская, руководитель группы Goltsblat BLP (принимала участие в арбитражных разбирательствах в LCIA, МКАС). «Арбитражные регламенты иностранных учреждений предполагают активное взаимодействие сторон с арбитрами в процессе согласования процессуальных сроков, – рассказывает юрист, – А также вовлеченность сторон в определение того, с какой скоростью и масштабом будет развиваться процесс, какие процессуальные действия необходимо будет совершать сторонам».

Так, приводит пример Малинская, в регламенте LCIA предусмотрено, что сторонам и составу арбитража рекомендуется вступить в контакт (путем проведения слушания с личным присутствием, телефонной конференции или обмена корреспонденцией) как можно скорее, но не позже 21 дня с момента получения письменного уведомления о формировании состава арбитража. Кроме того, стороны могут согласовать между собой совместные предложения по процедуре для их рассмотрения составом. Аналогичное правило закреплено и в регламенте SCC, особое внимание уделено этому и в регламенте ICC.

«Учитывая сложность спора, количество экспертов и свидетелей, правовых аргументов и доказательств, а также готовность нести расходы, стороны выстраивают процесс так, чтобы наиболее эффективным образом разрешить спор», – поясняет Малинская. В регламенте МКАС таких положений нет, и поэтому процедуру разбирательства сложно назвать гибкой, считает юрист.

Римма Малинская, руководитель группы Goltsblat BLP (принимала участие в арбитражных разбирательствах в LCIA, МКАС): "Все коммуникации в МКАС осуществляются исключительно через секретариат, а стороны с арбитрами встречаются только непосредственно на устном слушании. Отсутствует и серьезная предварительная подготовка к делу, обсуждение круга подлежащих разрешению вопросов."
 
В практике работы МКАС действительно есть примеры, когда нечеткое установление процедуры в регламенте и непосредственно председательствующим состава приводит к нарушению прав участников процесса. Например, отказ в приобщении доказательств или вызове свидетелей из-за слишком позднего заявления ходатайств (с учетом того, что заранее сроки установлены не были). В свою очередь равноправие сторон – один из основополагающих принципов, который должен соблюдаться в ходе всего третейского разбирательства. В том числе, на этапе определения порядка обмена состязательными бумагами. Так, регламенты иностранных арбитражных учреждений предусматривают обмен равным количеством таковых, а также, например, право арбитража завершить устные слушания только тогда, когда стороны имели одинаковые возможности по изложению своих позиций.

Не последнюю роль в реализации гибкой процедуры играет четко работающая, с использованием современных технологий инфрастурктура институции, что также в России еще не достигло сравнимого с Западом уровня. «Мы находимся на несколько другой ступени развития арбитражных институтов по сравнению с Англией или Парижем», – подтверждает Евгений Ращевский, партнер Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» (участвовал в арбитражах по правилам МКАС, ICC, LCIA). И если МКАС и МАК желают конкурировать за администрирование споров, то в ближайшей перспективе должны последовать вложения в инфраструктуру (связь, помещения для проведения слушаний, маркетинг и т.д.), а также увеличение штата секретариата и развитие его специализации по регионам.

Арбитры

Еще один важный фактор, сказывающийся на доверии бизнеса к российским третейским судам, – авторитет арбитров, а также процедура их назначения и отвода. «Перефразируя известное выражение «арбитраж настолько хорош, насколько хороши арбитры», можно сказать, что арбитраж в принципе таков, каковы арбитры», – считает Малинская.

В частности, сразу встает вопрос гонораров. По сравнению с зарубежными центрами ставки в России (в частности, в МКАС) очень низкие. Это не стимулирует иностранных арбитров, а также ведущих представителей юридической науки и практикующих юристов участвовать в разрешении споров, говорит Малинская. «Ведущие мировые арбитры вряд ли согласятся рассматривать дела в МКАС просто в силу того, что для них это будет благотворительной акцией, – согласен Хвалей. – Для примера, час работы арбитра в LCIA стоит 450 фунтов».

Кроме того, не в пользу российского третейского разбирательства играет и такой важный критерий, как прозрачность процесса, считает адвокат Елена Биллебру, член Шведской Арбитражной Ассоциации (SAA) и Королевского Института Арбитров Великобритании (MCIArb).

Елена Биллебру, адвокат, член Шведской Арбитражной Ассоциации (SAA) и Королевского Института Арбитров Великобритании (MCIArb) Арбитражные институты на Западе достаточно много прилагают усилий для того, чтобы все процедуры – как работы самого института, так и арбитров – были максимально прозрачны. К сожалению, пока еще многие российские третейские суды не могут похвастаться сравнимым уровнем прозрачности, что, безусловно, негативно сказывается на доверии к российским третейским судам со стороны бизнес-сообщества.
 
А один из самых важных вопросов, который интересует стороны, – это процедура принятия решений о назначении и отводах арбитров. «Здесь западные институты опять же стремятся к прозрачности и обоснованности», – указывает Биллебру. Например, SCC регулярно публикует статистику и мотивы принятия Правлением SCC решений, входящих в его компетенцию – в частности, об отводах арбитров.

Вообще стороны очень часто не могут договориться о председателе состава арбитража (в таких случаях его назначает институция), обращает внимание Хвалей. «При его назначении, например, в ICC, учитываются такие факторы как место арбитража, язык разбирательства, применимое право, «национальность» сторон, их представителей, арбитров», – рассказывает он. Согласно же регламенту МКАС Президиум при назначении арбитров должен выбирать их из утвержденного списка, что не всегда позволяет обеспечить назначение кандидатуры, наилучшим образом подходящей под специфику спора.

Более того, в регламенте МКАС нет требования о том, что председатель не должен иметь «национальности» сторон, а это по факту делает арбитраж по регламенту МКАС очень «российским». «Для того, чтобы посмотреть на это глазами контрагента представьте себе ситуацию, когда китайская компания пытается вас уговорить на разрешение споров по регламенту CIETAC [China International Economic and Trade Arbitration Commission] в Пекине, и вы будете иметь арбитраж в котором как минимум двое из трех арбитров будут китайцами и разбирательство будет на китайском языке», – поясняет Хвалей.

Контроль за репутацией

Повысить доверие к отечественным институциям будет невозможно без соблюдения процедуры и требований публичного порядка. Поэтому особое значение имеет институт взаимодействия арбитражных центров и государственных судов. Эти нормы в российском законе об арбитраже полностью основываются на Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

Положения о контроле и содействии существуют в законодательстве практически всех развитых юрисдикций. «Судебный контроль решений международного коммерческого арбитража является залогом доверия к арбитражу как механизму разрешения споров, – считает Иван Уржумов, адвокат парижского офиса международной фирмы Foley Hoag, член Международного Арбитражного Института (IAI). – Без него, а также при слишком либеральном подходе существует риск злоупотреблений, как и в любой сфере общественных отношений». Конечно, судебный контроль международных арбитражных решений должен осуществляться только по ограниченному кругу оснований, обращает внимание юрист, и желательно судьями, которые понимают особую правовую природу международного арбитража и учитывают потребности участников международного оборота.

Иван Уржумов, адвокат парижского офиса международной фирмы Foley Hoag, член Международного Арбитражного Института (IAI) Во французском законодательстве большинство оснований отмены международного арбитражного решения или отказа в его признании и приведении в исполнение носят именно «процессуальный» характер: нарушение процессуального равенства сторон и принципа состязательности, правил формирования состава арбитров или принципов независимости и непредвзятости арбитров. Французские судьи достаточно досконально контролируют арбитражные решения на предмет подобного рода "процессуальных" нарушений.
 
Например, по одному из дел (J&P Avax SA v. Tecnimont SPA) Апелляционный суд Парижа отменил арбитражное решение, вынесенное под председательством известного международного арбитра с применением регламента ICC, на том основании, что он, будучи советником («of counsel») парижского офиса международной юридической фирмы, не раскрыл информацию о наличии клиентских отношений между его фирмой и компаниями, аффилированными с одной из сторон по арбитражному спору. Сам арбитр не участвовал в работе над проектами, по которым его фирма оказывала услуги этим компаниям, но, тем не менее, парижские судьи все же отменили арбитражное решение, сославшись на нарушение принципа независимости

Новый закон об арбитраже в России также содержит нормы, касающиеся содействия арбитражу со стороны госсудов и общего контроля. Их применение должно показать, какие из механизмов эффективны, а какие требуют совершенствования, указывает Ращевский: «Это нормальный процесс. Контроль разной степени есть везде, в том числе в странах англо-саксонской правовой традиции, гордящихся «проарбитражным» подходом. И английские суды иногда отказывают в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений». Но что точно можно позаимствовать у англичан, по мнению Ращевского, так это уважение к юристам и трепетное отношение к профессии, – когда каждый член сообщества отвечает своими знаниями и репутацией за поддержку и развитие системы права.

Откровенное злоупотребление арбитрами своими полномочиями и нарушение надлежащих правовых процедур (due process) встречается достаточно редко при рассмотрении споров в западных арбитражах, обращает также внимание Биллебру: «Это априори означает для таких арбитров конец их карьере в данной области. К сожалению, то же пока нельзя сказать про российские третейские суды, проблемы которых во многом отражают проблемы юридической профессии в целом, в которой репутация еще не стала основным активом юриста».

Автор статьи: Алина Михалёва

Ссылка на источник: https://pravo.ru/review/view/134521/

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.