Структура "Мегаполиса" проиграла спор с ФНС из-за займа у "сестринской" компании. Комментарий Александра Ерасова для информационного агентства "Интерфакс"

26.10.2016

Апелляция приняла сторону налоговой службы в споре с "Новой табачной компанией" (НТК) из-за налога на прибыль организаций. НТК не удалось доказать в суде, что займы у сестринской компании не были направлены на уход от налогов и расходовались на текущую деятельность НТК.

ООО "Новая табачная компания" (входит в подконтрольную Игорю Кесаеву группу "Мегаполис") обратилось в суд, чтобы оспорить доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций за 2010 год (113,9 млн рублей), 40,4 млн рублей пени, недоимку по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций (71,7 млн рублей) и 32 млн рублей пени.

Налоговики установили, что в 2007 году НТК взяла у ЗАО "Торговая Компания "Мегаполис" 3,89 млрд рублей под 10% годовых на три года (затем срок возврата продлили еще на два года - до 2012 года). По другому договору компания получила 65 млн рублей под 10% с возвратом через год, затем через допсоглашения сумму увеличили до 3,91 млрд рублей (срок возврата - 2012 год).

Сумму начисленных процентов (569,4 млн рублей) по полученным займам в 2010 году НТК отнесла к внереализационным расходам по налогу на прибыль (п. 1 ст. 269 НК - Особенности учета процентов по долговым обязательствам в целях налогообложения). Однако налоговая служба, проанализировав документы, установила, что задолженность компании по этим договорам является контролируемой, а значит сумма процентов, признаваемая избыточной, приравнивается к дивидендам, уплаченным иностранной компании, говорится в решении суда.

Дело уходило на второй круг, и при новом рассмотрении суд первой инстанции установил, что с 2009 по 2011 год "ТК "Мегаполис" предоставила своей материнской компании с Кипра Megapolis holdings (overseas) limited заем на общую сумму свыше 22 млрд рублей. Деньги переходили с расчетных счетов российской компании на счет киприотов. "Нормами законодательства о налогах и сборах не предусмотрено обложение налогом у источника выплаты денежных средств, переданных в качестве займа. Возврат (займа в 7 млрд рублей прошел) в форме зачета задолженности ЗАО "ТК "Мегаполис", возникшей перед (кипрской компаний)", - отмечает суд.

"Фактически договором купли-продажи акций от 11 ноября 2013 года ЗАО "ТК "Мегаполис" (покупатель) осуществило обратный выкуп собственных акций у своей материнской компании, избежав тем самым фактического возврата на территорию РФ ранее перечисленных ей заемных средств. А (кипрская) компания, избежав прямого вложения в уставной капитал (НТК) и осуществив приобретение акций ЗАО "ТК "Мегаполис" путем их обмена на долю в уставном капитале общества, фактически продолжила косвенно владеть заявителем с долей участия в нем более 90% (через владение акциями ЗАО "ТК "Мегаполис")", - описывает схему суд.

Затем "ТК "Мегаполис" выкупила у материнской компании собственные акции (на сумму, эквивалентную сумме займа, выданного "Новой табачной компании"). Выкуп оплатили через зачет встречных обязательств. Это позволило кипрской компании не производить фактический возврат денег "Мегаполису", оставаясь при этом собственником активов НТК.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что подобное построение бизнеса НТК и его аффилированными лицами направлено на скрытое распределение дивидендов в адрес материнской иностранной компании, факт злоупотребления нормами права подтвержден материалами дела, говорится в решении Девятого арбитражного апелляционного суда.

"Новая табачная компания", в свою очередь, указала, что в другом налоговом споре с ее участием Верховный суд пришел к выводу, что п. 4 ст. 269 НК самостоятельно не определяет основания возникновения статуса налогового агента у российских организаций по перечислению в бюджет налога с доходов иностранной компании (в том числе налога с дивидендов), что обусловлено их реальной выплатой в пользу иностранной компании. А само по себе перечисление денег между российскими компаниями, в капитале которых участвует одна и та же иностранная организация, не свидетельствует о скрытом поступлении в ее пользу дивидендов. Однако суд не принял эти доводы.

Положения 25 главы НК РФ, в которых проводится принцип "зеркальности доходов и расходов", учитываемых при исчислении налога на прибыль, тем не менее, содержат специальные нормы (исключения из этого принципа), у которых есть приоритет над общим правилом, указывает суд. К таким исключениям суд относит положения статьи 269 НК РФ, определяющие порядок нормирования процентов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций.

"В связи с чем неучет затрат в расходах одной организации, отраженных в качестве доходов у другой организации, не может рассматриваться в качестве двойного налогообложения", - поясняет суд. Более того, налогообложение налогом на прибыль является индивидуально определенным, и порядок определения доходов, подлежащих налогообложению у одного лица, не может определять порядок учета в составе расходов затрат другого лица и наоборот.

В 2007 году НТК и "Мегаполис" являлись "сестринскими" компаниями с общим учредителем на Кипре с долями участия в них более 90%. Общая сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет по операциям предоставления процентных займов, равна нулю, установил апелляционный суд, принимая решение в пользу налоговиков.

Некоторые иностранные компании выдают займы российским "дочкам" не напрямую, а через другую российскую организацию, чтобы избежать налоговых претензий по "тонкой капитализации", однако судебная практика показывает, что это не всегда спасает от налоговых претензий, рассказал "Интерфаксу" старший юрист BGP Litigation Денис Савин. "В таком случае возникает риск исключения процентов, выплачиваемых по займам, из расходов и переквалификация сверхнормативных процентов в дивиденды и уплата с них процентов. В этом деле решающим аргументом стал анализ транзакций с иностранной компанией", - отмечает юрист.

"По сложившейся судебной практике в таких спорах суды признают законным применение п. 2 ст. 269 НК РФ даже тогда, когда имеется международное соглашение об избежание двойного налогообложения. И при наличии договоров займа между аффилированными российскими компаниями удерживать налог с суммы сверхнормативных процентов, приравниваемых к дивидендам, не требуется. Но в этом деле были выявлены совершенно иные обстоятельства, что не позволило применить общие правила", - добавляет руководитель арбитражной практики АБ "Деловой фарватер" Павел Ивченков.

По словам юриста, речь идет о доказательствах согласованности действий налогоплательщика и его заемщика-иностранной компании - в частности, за счет серии договоров о взаимозачетах и купле-продаже акций между взаимозависимыми компаниями по договору займа было возращено не более 15%. При этом сам налогоплательщик и его заемщик не смогли убедительно доказать, что заемные средства были использованы на текущую деятельность, считает П.Ивченков. "Интересен момент с приравниванием обязательства по оплате обратного выкупа собственных акций перед иностранной компанией к долговому обязательству. При дальнейшем применении такого подхода на практике у налогоплательщиков возникнут дополнительные барьеры для признания задолженности не контролируемой (по п. 8 ст. 269 НК РФ, вступающему в силу с 1 января 2017 года)", - предостерегает Д.Савин.

До 2011 года подобные споры выигрывали налогоплательщики, но после рассмотрения Высшим Арбитражным судом дела "Северного Кузбасса" тенденция изменилась, обращает внимание руководитель группы разрешения налоговых споров Goltsblat BLP Александр Ерасов. По его словам, суды занимают сторону налоговых органов даже в случаях применения ограничений к ситуациям, на которые они не распространяются, как это происходит с процентными расходами по займам, полученным от иностранных "сестринских" компаний, в отношении которых правила "недостаточной капитализации", согласно положениям НК РФ, начинают действовать только с 2017 года. "Складывается впечатление, что применение правил "недостаточной капитализации" в налоговых спорах стало своеобразной черной меткой для компаний, предрешающей исход спора", - считает А. Ерасов.

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.