Крупные сделки по-новому

09.06.2015

Zakon.ru

Реформа корпоративного законодательства продолжается. Так, по всей вероятности, в скором времени нас ждет принятие поправок в законы об АО и ООО в отношении крупных сделок и сделок с заинтересованностью (соответствующий законопроект разрабатывает МЭР). О новом (или хорошо забытом старом) концептуальном подходе к таким сделкам, который может найти отражение в законопроекте, в ходе последнего ежегодного Питерского юридического форума рассказал Александр Кузнецов (в целом, основные идеи изложены здесь: http://zakon.ru/blog/2015/04/17/reformirovanie_krupnyx_sdelok_i_sdelok_s_zainteresovannostyu).

Я полностью поддерживаю идею о том, что сделка, которая существенным образом меняет бизнес компании, является по своему существу не менее значимым юридическим действием, нежели реорганизация или ликвидация, и, следовательно, должна быть одобрена акционерами, а возможность признания ее недействительной не должна быть поставлена в зависимость от факта наличия или отсутствия убытков.

Тем не менее, на мой взгляд, у крупных сделок и сделок с заинтересованностью все же есть еще один аспект.

Вряд ли у кого-то еще остаются сомнения, что на основании п. 2 ст. 174 ГК может быть оспорена даже сделка, одобренная акционерами. Скажу честно, я не уверен, что появление такой статьи в нашем ГК, с учетом текущего состояния судебной системы и правоприменительной практики, в принципе, является оправданным. При всем уважении, существуют определенные сомнения в возможности наших судов оперативно и безболезненно выработать правильные (точнее, узкие) критерии «ущербных сделок».

Что такое сделка, совершенная в ущерб интересам юридического лица? Означает ли, что такая сделка повлекла для общества убытки? Думаю, что если придерживаться буквального толкования, то нет. Интерес – все же более широкое, нежели «убытки», понятие. При этом точно определить, что же из себя представляет интерес юридического лица, – тоже задача не из легких. Неизбежно напрашивается следующий вопрос – тождественен ли интерес юридического лица интересу его акционеров. Дмитрий Степанов уже размещал на этом портале проект очень интересной статьи, в которой подробно исследовал эту тему. Его выводы, к сожалению, неутешительны – объективного общего интереса у юридического лица и у его акционеров нет, а законодатель в различных ситуациях отдает предпочтение интересам тех или иных субъектов корпоративных отношений, которые он по своему разумению признает доминирующими в той или иной ситуации. Я вспоминаю одно судебное дело, когда акционер оспаривал выплату себе дивидендов, так как у него были привилегированные акции и если бы дивиденды не были выплачены, то он получил бы корпоративный контроль. Вот и разберись, нарушены ли его интересы такой выплатой или нет.

Я очень надеюсь, что практика применения п.2 ст.174 ГК будет ограничена случаями виновных действий ЕИО,  в сговоре с контрагентом, которые представляют собой банальный вывод активов. Большинство из них  подпадают под ту или иную статью УК. В иных случаях суды, на мой взгляд, не должны вдаваться в оценку экономической составляющей сделки.

Во-первых, не все сделки подчиняются правилу “win-win”, особенно в период экономического спада, когда актив может продаваться с большим дисконтом вследствие финансовых проблем продавца или продаваемого актива. Нередка и обратная ситуация, когда акции компаний продаются с премией. Во-вторых, не следует заблуждаться, что цена является главным показателем рыночного характера сделки. Сама по себе цена, в отрыве от иных существенных условий сделки, мало о чем говорит. Можно купить два авто по одной и той же цене, но в первом случае вы, скажем, получаете право на сопутствующие услуги (например, три года бесплатного гарантийного обслуживания), а в другом – ничего, кроме самого актива. Равнозначные ли это сделки с экономической точки зрения? Очевидно, что нет. Их цена, на самом деле, разнится. Цена первого авто равна той сумме, что вы заплатили, минус стоимость гарантии. Так является ли сделка по покупке второго авто без гарантии убыточной? Я сомневаюсь, что дать ответ на этот вопрос, если речь идет о разных марках авто,  возможно в принципе, так как факторов, влияющих на цену и предпочтения покупателей, великое множество (марка, страна-производитель, дизайн, простота и доступность в обслуживании и т.д.). Например, невозможно доказать, что ЕИО таксопарка, закупивший партию японских машин (несмотря на то, что аналоги от корейских производителей дешевле и предполагают более продолжительный период гарантийного обслуживания), действовал не в интересах компании.

Вернемся к крупным сделкам. Предполагается, что ЕИО должен действовать добросовестно, профессионально и в интересах общества. Если он совершает сделку на невыгодных условиях, то она не должна оспариваться, даже если контрагент был об этом осведомлен. Такие сделки встречаются сплошь и рядом, а иностранные менеджеры любят говорить, что именно в России стороны не видят для себя сделок, кроме как «win-lose» (об этом хорошо сказал г-н Тиньков в недавнем интервью). Если ЕИО нарушил свои фидуциарные обязанности, то «разбираться» надо именно с ним, а никак не с контрагентом. Но что, если речь идет о значительных сделках, в которых ошибка ЕИО может быть если не фатальной, то, как минимум, весьма болезненной для компании.

Именно такие сделки можно рассматривать в качестве второй категории крупных сделок наряду с «квазиреорганизацией» и «квазиликвидацией». Они очень отчетливо проявляют себя в совместных предприятиях, когда стороны согласовывают значительный список сделок, требующих предварительного одобрения собрания акционеров или совета директоров. Такие сделки, как правило, не имеют ничего общего с квазиреорганизацией (например, приобретение акций/долей других обществ, предоставление финансирования даже на незначительные суммы и т.п.). Стороны выносят их на одобрение вышестоящего органа управления лишь в силу того, что они не относятся к текущей хозяйственной деятельности компании, и решение о целесообразности их заключения, с учетом конкретных условий, не должно приниматься ЕИО единолично. Можно сказать, что это такие сделки (назовем их «нетипичными»), в которых существует повышенный риск ошибки со стороны ЕИО в определении того, соответствует ли она интересам общества (ее акционеров).     

На законодательном уровне возможны два подхода к таким сделкам:

  1. Если сделка не была одобрена, то ее можно оспорить при условии, что контрагент знал об отсутствии одобрения, и, одновременно с этим, сделка повлекла для общества убытки. Собственно, это именно тот подход, что закреплен на настоящий момент в законодательстве об АО/ООО и судебной практике применительно к крупным сделкам.
  2. Не важно каковы были условия сделки и повлекла ли она убытки для общества, сам факт отсутствия одобрения является достаточным основанием ее недействительности, если контрагент знал о таком отсутствии  (именно этот подход отражен сейчас в ст. 173.1 и 174 ГК). Он абсолютно укладывается в концепцию добросовестности: если контрагент знал о необходимости получения согласия, но совершил сделку, то его априори можно считать недобросовестным.

Однако больший интерес вызывает обратная сторона одобрения. Что если сделка была одобрена, но ее условия не являются рыночными, а сама она убыточна? Справедливо ли говорить о ее недействительности (оспоримости), даже если контрагент знал об этом? Опять же, я говорю не о сделках, которые ЕИО совершает умышленно в целях незаконного вывода активов, а о сделках, которые называют “bad bargain”. К категории таких сделок можно отнести сделку по покупке товара (будь то авто, станки или акции) по цене, которая отличается от среднерыночной. В английской юридической литературе таким сделкам посвящено много внимания в контексте заверений и гарантий (для нашего правопорядка это тоже, видимо, вскоре станет актуальным). Для покупателя выгодно, чтобы в договоре одни и те же «заверения» признавались одновременно в качестве “representations” и “warranties”. Бытует мнение, что главное отличие заключается в том, что нарушение первых дает право требовать признания договора недействительным и возврата всего полученного по сделке. Однако, к примеру, в сделках M&A это большая редкость, так как суды редко присуждают реституцию в отношении акций (считается, что за время, пока акции находились у покупателя, они (точнее бизнес, который стоит за ними) претерпели изменения, а значит вернуть продавцу точно те же акции, которые он передал, невозможно). Тем не менее, юристы часто бьются до последнего, чтобы сохранить “representations” в договоре. Причина заключается в порядке расчета убытков. Убытки за нарушение “representations” и убытки за нарушение “warranties” рассчитываются по-разному, и покупателю выгодно иметь право на предъявление одного из двух исков по своему усмотрению. Если коротко, то убытки за нарушение “representations” дадут максимальный результат, если покупатель переплатил за товар (т.е., сделка была совершена на условиях хуже среднерыночных). Если же покупатель смог выбить хорошую цену, то ему выгоднее подавать иск об убытках за нарушение “warranties”. Можно сказать, что убытки за нарушение “warranties” позволяют компенсировать покупателю скидку по отношению к рыночной цене, которую он смог выторговать у продавца.

Таким образом, сложно отрицать, что в большом количестве сделок кто-то проигрывает, а кто-то выигрывает. Четких критериев, позволяющих отнести сделку к прибыльной или убыточной, тем более, на стадии ее заключения, нет и вряд ли может быть. Это вопрос исключительно субъективной оценки рыночной конъюнктуры со стороны менеджмента и их профессионализма. В таком случае несправедливо возлагать на контрагента риск признания сделки недействительной. Это может «убить» оборот, так как в нем останется место только для сделок, совершаемых по принципу “win-win”. Тем не менее, на законодательном уровне можно разработать и установить критерии нетипичных и существенных сделок, в которых ошибка менеджмента может дорого обойтись обществу и его акционерам. Для верификации таких сделок и принятия окончательного решения их можно отнести на одобрение акционеров. Тем самым менеджмент снимет с себя ответственность. Если сделка не получила надлежащего одобрения, то ее можно оспорить, независимо от факта наличия или отсутствия убытков. Если же акционеры одобрили сделку, то оснований для ее оспаривания по п.2 ст.174 ГК быть не должно.

Как мне кажется, частичным подтверждением такого подхода к крупным сделкам в действующем законодательстве может служить требование п.2 ст.78 и ст.77 ФЗ об АО (цена приобретаемого/отчуждаемого имущества по крупной сделке определяется советом директоров (СД) исходя из рыночной стоимости). Насколько мне известно, на практике СД в своем решении просто указывает цену, которая ранее была согласована менеджментом, фактически подтверждая, что такая цена является рыночной. Далее сделка с указанием идентичной цены выносится на одобрение акционеров. Мне всегда такой подход казался странным и не вполне логичным: ведь СД не принимает непосредственного участия в переговорах по сделке. На практике, стороны согласовывают условия сделки и уже потом выносят их на рассмотрение СД. Зачем СД принимать решение о цене сделке (которая уже согласована) и затем выносить ее на собрание акционеров? В настоящее время это превратилось в чистую формальность. Выходит, что все сделки, одобренные решениями СД и собраний акционеров, соответствуют рыночным условиям. Неужели нет сделок с дисконтом или премией? Такого не бывает. Единственный смысл в двухступенчатой системе контроля – это ситуация, когда СД не устанавливает цену, а проверяет ее соответствие рынку, чтобы дать свои рекомендации акционерам. Таким образом, СД выступает в роли эксперта. Определив «объективную» цену, он дает возможность акционерам сравнить ее с условиями одобряемой сделки, дабы те приняли взвешенное решение. Задача СД в данном случае – подготовить почву для «информированного согласия» (либо несогласия) акционеров относительно того, приемлема ли сделка для них с учетом всех возможных обстоятельств (известны случаи, когда компании продаются за 1 доллар). Задача законодателя –обеспечить информационную прозрачность таких сделок.

Вывод. Можно выделить две категории крупных сделок – сделки по квазиреорганизации/квазиликвидации, которые существенным образом меняют бизнес компании, и значимые сделки, несущие в себе повышенный риск наступления негативных последствий для компании, а следовательно, требующие одобрения со стороны акционеров (какие сделки следует отнести ко второй категории – вопрос отдельный). Отсутствие одобрения таких сделок должно быть достаточным основанием для признания их недействительными, если контрагент знал об этом (именно акционеры, а не суды, должны решать была ли сделка выгодна обществу или нет). При наличии одобрения, сделка не может быть оспорена по п. 2 ст.174 ГК (если большинство акционеров признало сделку выгодной или приемлемой, то не дело суда вторгаться в вопросы бизнеса). Применение п.2 ст.174 ГК должно быть ограничено случаями умышленных действий ЕИО по выводу активов или преднамеренному введению акционеров в заблуждение.

Следует оговориться, что в данном контексте меня не столь сильно волнуют права миноритарных акционеров. Смотря практическим и трезвым взглядом на вещи, я не думаю, что с принятием предлагаемых поправок в законы об АО и ООО положение миноритарных акционеров кардинальным образом ухудшится. В настоящий момент оспорить крупную сделку миноритарному акционеру и так чрезвычайно сложно. Напротив, меня в большей степени беспокоят как раз интересы крупного бизнеса. При заключении сделки по продаже крупного актива чаще всего она подпадает под критерий крупной и продавец получает на нее одобрение. Парадокс, но на самом деле в наличии такого одобрения заинтересован как сам продавец, так и покупатель, поскольку, имея одобрение акционеров продавца, покупатель получает гарантию, что после закрытия сделки  внезапно не объявится некий недружелюбный акционер или новый ЕИО, который оспорит сделку, даже если она заключена на крайне выгодных для покупателя и невыгодных для продавца условиях. Если новый подход к крупным сделкам будет принят, то над продавцом будет висеть дамоклов меч проверки «рыночности» условий сделки и ее оспаривания. С одной стороны, законодатель выведет из разряда крупных сделок большинство сделок, которые, тем не менее, являются значимыми для соответствующих сторон (как например, продажа акций непрофильного дочернего общества). Для заключения такой сделки получать одобрение больше не нужно. Причем, даже если покупатель попросит такое одобрение предоставить, продавец этого сделать не сможет. С другой стороны, появился п.2 ст.174, который позволяет миноритарному акционеру продавца поставить вопрос о соответствии такой сделки и ее условий интересам общества.

Вот и получается, что появление п.2 ст.174 ГК дало толчок к пересмотру подхода к крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью, что избавит компании от бумажной волокиты. Но не радуемся ли мы, что победили насморк химиотерапией? Возможно, я сгущаю краски.   

Источник:  http://zakon.ru/blog/2015/06/09/krupnye_sdelki_ponovomu


Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.