Проблемы реализации проектов по модели "ВООT"

01.09.2010

"Хозяйство и право", №9, 2010

С принятием Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных согла шениях» (далее Закон о концессионных соглашениях) сделаны серьезные шаги в направлении повышения инвестиционной активности. Однако по-прежнему представители науки и бизнеса обращают внимание на недостаточную проработанность правовых норм, а также предлагают активнее использовать альтернативные инструменты государственно-частного партнерства (например, «контракты жизненного цикла», долгосрочные инвестиционные соглашения, инфраструктурные облигации) (2).

Среди таких инструментов предлагается применять модель «BOOT». В самом общем виде ее можно охарактеризовать как форму государственно-частного партнерства, при которой построенные инвестором объекты публичной инфраструктуры принадлежат инвестору и эксплуатируются им в течение определенного срока, после чего передаются в государственную собственность. Согласно условиям контракта объект передается государству либо выкупается по истечении определенного срока (3).

По модели «BOOT» в России реализуются проекты расширения очистных сооружений г. Зеленограда, а также механического обезвоживания осадков сточных вод (4), строительства завода гипохлорида натрия в Москве(5), Юго-Западных очистных сооружений Санкт-Петербурга (6). Данная форма партнерства предусмотрена законодательством некоторых субъектов РФ (7).

Однако наличие региональных законодательных актов не означает, что соответствующие отношения урегулированы. Институт государственно-частного партнерства является комплексным и опираются, прежде всего, на законодательство, находящееся в ведении Российской Федерации. В связи с этим рассмотрим, может ли реализация проектов по модели «BOOT» в условиях действующего федерального законодательства считаться легитимной и есть ли необходимость в принятии каких-либо дополнительных нормативных правовых актов, направленных на регламентацию данных отношений, в том числе на федеральном уровне.

Для того чтобы инвестор смог построить объект в рамках проекта по модели «BOOT», публичное образование должно предоставить ему земельный участок. Законодательство предусматривает исчерпывающий перечень оснований предоставления права на строительство на землях, находящихся в государственной или муниципальной собственности (ст. 30 Земельного кодекса РФ). Данные основания можно разделить на две группы: когда предоставляется сам земельный участок (с предварительным согласованием места размещения объекта или на торгах), а также когда приобретению участка предшествует получение права на осуществление градостроительной деятельности (8).

Очевидно, что первая группа оснований не подходит для модели «BOOT». Процедура предварительного согласования места размещения объекта предполагает, что участок приобретается застройщиком «для себя», с тем чтобы самостоятельно определять судьбу построенного на нем объекта (ст. 31 ЗК РФ). То же касается и предоставления участка на торгах (постановление Правительства РФ от 11 ноября 2002 года № 808 «Об организации и проведении торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных участков»).

Представляется, что в большей степени рассматриваемым отношениям соответствовала бы вторая группа оснований, когда приобретение прав на землю является производным по отношению к праву на осуществление градостроительной деятельности, как, например, это происходит при заключении концессионного соглашения (ст. 11 Закона о концессионных соглашениях), заключении договора о развитии застроенной территории (п. 21 ст. 30 ЗК РФ), заключении государственного или муниципального контракта на строительство объекта недвижимости за счет бюджетных средств (ст. 24 ЗК РФ).

Однако предусмотренный законодательством перечень таких оснований является исчерпывающим и не включает в себя возможность предоставления участков для строительства в рамках проектов по модели «BOOT».

Поэтому предоставление инвестору участка путем проведения «инвестиционного конкурса» или иным способом без соблюдения требований ст. 30 ЗК РФ является рисковым для инвестора, так как может быть успешно оспорено (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 24 октября 2006 года № 16916/05 по делу № А40-8725/05-79-70).

Как справедливо отмечается в литературе, при реализации проектов по модели «BOOT» фактически право собственности инвестора на созданный объект «ограничено определенным сроком, что противоречит и действующему законодательству, и существующей правовой доктрине» (9).

По моему мнению, с позиций российского права правильнее говорить о покупке объекта государством (муниципальным образованием) у инвестора, чем о срочном характере права собственности инвестора. Рассмотрим два аспекта такого выкупа: первый касается процедуры, по которой должен осуществляться выкуп; второй связан с возможностями публичного образования гарантировать инвестору, что выкуп будет осуществлен.

Поскольку специальные нормы, регулирующие выкуп государством (муниципальным образованием) недвижимого имущества именно в рамках проектов по модели «BOOT», в российском законодательстве отсутствуют, на практике к таким отношениям могут быть применены общие нормы о приобретении недвижимого имущества.

Согласно письму Министерства экономического развития РФ от 6 февраля 2009 года № Д05-600 приобретение недвижимого имущества для государственных или муниципальных нужд должно осуществляться с учетом требований Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о размещении заказов).

О применении данного Закона упоминается и в некоторых специальных актах (например, в Порядке использования средств, выделенных на приобретение объектов недвижимости для федеральных государственных нужд, финансируемых за счет государственных капитальных вложений, предусмотренных на реализацию Федеральной адресной инвестиционной программы, утвержденном приказом Роструда от 25 сентября 2007 года № 217, постановлении Правительства Москвы от 11 ноября 2008 года № 1034-ПП «О приобретении за счет средств бюджета в собственность города Москвы жилых помещений для выполнения социальных жилищных программ»). Немногочисленные судебные акты также подтверждают допустимость применения Закона о размещении заказов (постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 августа 2008 года по делу № А13-11823/2007) (10).

Поэтому не исключено, что приобретение имущества публичным образованием в рамках проекта по модели «BOOT» без соблюдения процедур, предусмотренных Законом о размещении заказов, будет признано незаконным и публичное образование окажется не в состоянии исполнить данную инвестору гарантию по обратному выкупу.

В то же время использование в рамках проектов по модели «BOOT» правил о размещении государственных и муниципальных заказов также не представляется уместным. Выкуп объекта в рамках проекта по модели «BOOT» отличается от обычной покупки недвижимости для государственных или муниципальных нужд. Во-первых, поскольку данный объект изначально строится с условием, что впоследствии он будет выкуплен государством (муниципальным образованием). Во-вторых, в связи с тем, что обязанность публичного образования выкупить объект возникает задолго до перехода объекта в государственную (муниципальную) собственность. Кроме того, закупочные процедуры по Закону о размещении заказов направлены на обеспечение соревнования между участниками размещения заказов (за исключением размещения заказа у единственного поставщика, когда соревнование по объективным причинам невозможно, однако этот способ применим только в случаях, прямо предусмотренных Законом о размещении заказов). В рамках проектов по модели «BOOT» на стадии выкупа объекта соревнования не происходит, а государство выполняет условия предоставленной ранее гарантии.

Использование для целей выкупа средств Инвестиционного фонда РФ также затруднительно. Законодательством установлен исчерпывающий перечень форм предоставления бюджетных ассигнований за счет средств Инвестиционного фонда РФ, к которым не относится прямой выкуп в публичную собственность построенного в рамках проекта по модели «BOOT» объекта (раздел II Правил формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 1 марта 2008 года № 134). Так, наиболее близкие к рассматриваемым отношениям формы выделения ассигнований осуществление бюджетных инвестиций и направление бюджетных ассигнований в уставные капиталы открытых акционерных обществ  предполагают возникновение права государственной или муниципальной собственности на эквивалентную часть уставных (складочных) капиталов тех юридических лиц, которым предоставляются инвестиции (ст. 80 Бюджетного кодекса РФ). В рамках проектов по модели «BOOT» государство не вкладывает непосредственно денежные средства в уставный капитал юридического лица, а покупает объект недвижимости либо долю в уставном капитале юридического лица.

Кроме того, бюджетные ассигнования Инвестиционного фонда РФ могут предусматриваться для реализации проекта на период, продолжительность которого не превышает пяти лет, что также неприемлемо для проектов по модели «BOOT», выкуп объектов по которым осуществляется по истечении значительно более длительного срока.

Как один из вариантов проектов по модели «BOOT» рассматривается вовлечение в них «государственного юридического лица» (государственного унитарного предприятия, государственной корпорации), которое участвует в проекте и впоследствии осуществляет выкуп объекта. Использование такого способа в отношении унитарных предприятий связано с уже описанными сложностями, поскольку государство будет вынуждено наделять предприятие денежными средствами с целью выкупа объекта (в то же время такой способ представляется более гибким, так как позволяет унитарному предприятию привлекать заемные денежные средства для осуществления выкупа). Согласно практике реализации проектов по модели «BOOT» в российских регионах предпочтение отдается не выкупу самого объекта недвижимости, а приобретению специально созданного юридического лица, которому этот объект недвижимости принадлежит.

Существуют проблемы и с реальными государственными гарантиями осуществления выкупа. Согласно ст. 65 БК РФ формирование расходов бюджетов бюджетной системы осуществляется в соответствии с расходными обязательствами, исполнение которых должно происходить в очередном финансовом году (очередном финансовом году и плановом периоде) за счет средств соответствующих бюджетов. Размещение государственного или муниципального заказа может осуществляться в случае, когда на его выполнение в соответствующем бюджете предусмотрены необходимые финансовые ресурсы. Поэтому государство крайне ограничено в принятии долгосрочных финансовых обязательств, учитывая, что проект федерального бюджета и проекты бюджетов государственных внебюджетных фондов Российской Федерации составляются и утверждаются сроком на три года очередной финансовый год и плановый период, а бюджета субъекта РФ и территориальных государственных внебюджетных фондов (проекты местных бюджетов) на один год (на очередной финансовый год) или сроком на три года (очередной финансовый год и плановый период).

Бюджетные средства могут выделяться в рамках долгосрочных целевых программ (ст. 179 БК РФ). Бюджетный кодекс РФ устанавливает обязательность ежегодной оценки эффективности. Если по ее результатам будет выявлено, что программа реализуется неэффективно, уполномоченный орган власти вправе принять решение о сокращении бюджетных ассигнований на реализацию программы или о досрочном прекращении ее реализации. Иначе говоря, ассигнования на реализацию программы могут быть сокращены (или программа прекращена полностью), даже если у государства (муниципального образования) существуют гражданско-правовые обязательства перед хозяйствующими субъектами по выделению денежных средств.

Исключение предусмотрено в отношении заключенных во исполнение программы государственных (муниципальных) контрактов (если по таким контрактам сторонами не достигнуто соглашение об их прекращении, в бюджете должны быть выделены бюджетные ассигнования на исполнение расходных обязательств, вытекающих из этих контрактов). Однако обязанности государства (муниципального образования) по выкупу имущества в рамках проектов по модели «BOOT» отличаются от обязательств государственного (муниципального) заказчика по государственным контрактам.

Особые сложности связаны и с привлечением публичного образования к ответственности в случае нарушения им обязательств в рамках проекта по модели «BOOT», в том числе обязательств по выкупу имущества. Согласно ст. 126 ГК РФ Российская Федерация, субъект РФ, муниципальное образование отвечают по своим обязательствам принадлежащим им на праве собственности имуществом, кроме имущества, которое закреплено за созданными ими юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, а также имущества, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности. Взыскание денежных сумм производится за счет средств соответствующего бюджета, а при отсутствии денежных средств за счет иного имущества, составляющего соответствующую казну (п. 12 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Согласно БК РФ исполнение судебных актов осуществляется за счет ассигнований, предусмотренных на эти цели законом (решением) о бюджете. Для взыскания средств в большем объеме требуется внесение изменений в бюджетную роспись. В условиях текущей экономической ситуации взыскание денежных средств из бюджета весьма проблематично.

Как отмечает В. Мозолин, «...на стадии заключения договора, когда субъекты государственно-частного партнерства действуют в рамках гражданского права, можно говорить об их равенстве. Однако когда речь заходит об ответственности за нарушение договорных условий, равенство исчезает. Можно говорить о комплексности, когда сложно определить равенство» (11).

Как видим, реализация проектов по модели «BOOT» в условиях действующего законодательства достаточно проблематична.

Нередко иностранные инвесторы рассматривают модель «BOOT» как знакомую и понятную для них, не обладая достаточной информацией о рисках, с которыми реально столкновение в будущем. Часто модель «BOOT» преподносится инвестору как гибкая и наименее рисковая.

С. Трачук указывает: «..безусловным достоинством для инвестора данного вида ГЧП (по модели «BOOT». С. С.) является гибкость в структурировании конкретных проектов и предоставление государственных компенсаций и гарантий» (12).

Позволю себе не согласиться с таким выводом. Проблемы возникают постоянно  начиная с приобретения инвестором прав на землю и заканчивая невозможностью принудить государство выкупить объект по окончании проекта. Не стоит забывать и о риске переквалификации отношений «BOOT» в концессию.

Модель «BOOT» является рисковой и для другой стороны публичного образования. Ведь если государство не выкупит у инвестора социально значимый объект, он останется в частной собственности, что приведет к нарушению не только государственных, но и общественных интересов (ради соблюдения которых проект по модели «BOOT» и организовывался).

Кроме того, отсутствие специальных правил о выборе инвестора создает предпосылки для нарушения конкуренции.

За рубежом проекты государственно-частного партнерства, построенные по модели «BOOT», обычно рассматриваются в качестве разновидности концессий (13). В российском Законе о концессионных соглашениях содержится более узкое понятие такого соглашения, согласно которому право собственности на объект принадлежит или будет принадлежать концеденту; при этом концедент обязуется предоставить концессионеру права владения и пользования объектом на определенный срок.

Как указывается в литературе, возникающее у концессионера право владения и пользования является более «полным и весомым», чем, например, право владения и пользования арендатора по договору аренды (14).

По сути, данное право во многом схоже с неполным и ограниченным во времени титулом «own», которым обладает инвестор в рамках проекта по модели «BOOT».

Ссылки:

(1) ВООТ — Build Own Operate Transfer — строить, владеть, эксплуатировать, передавать / BOT (Build Operate Transfer). Названия, особенности и способы реализации различаются в разных юрисдикциях, далее я буду именовать данную модель как BOOT.

Однозначного понимания терминов BOOT и BOT не выработано (см.: Jefrey Delmon. Understanding Options for Public-Private Partnership in Infrastructure. The World Bank. January 2010, c. 8). В некоторых источниках модель BOT рассматривается как аналог модели BOOT (см., например: Brian Donaghue. Statistical Treatment of “Build-Own-Operate-Transfer” Schemes, IMF Working Paper, 2002, c. 3); некоторыми исследователями данные модели различаются (см.: John Quiggin. A transcript of a presentation made to the conference, BOOT: In the Public Interest? At University of Technology, Sidney, March 1998 organized by Australian Mekong Resource Center, Sydney University and Community Aid Abroad).

(2) Еганян А. С. Государственно-частное партнерство в России // Государственно-частное партнерство: пути совершенствования законодательной базы. — М., 2009, с. 48-56.

(3) EIC White Book on BOT/PPP. Published by Euripean International Contractors. April, 2003; Brian Donaghue. Statistical Treatment of “Build Own Operate Transfer” Schemes, IMF Working Paper, 2002, c. 4-10.

(4) Постановление Правительства Москвы от 17 марта 1998 года № 210 «О реализации проекта расширения очистных сооружений г. Зеленограда», распоряжение первого заместителя премьера Правительства Москвы от 2 июня 1998 года № 467-РЗП «О реализации проекта строительства цеха механического обезвоживания осадков сточных вод на 19-й иловой площадке».

(5) Распоряжение Правительства Москвы от 27 сентября 2007 года № 2144-РП «О строительстве градостроительного объекта, являющегося предметом инвестиционных торгов, расположенного по адресу: поселок Некрасовка, Люберецкие очистные сооружения ПУ «Мосочиствод» МГУП «Мосводоканал», реализуемого по модели «BOOT»(строить, владеть, эксплуатировать, передавать»).

(6) Закон Санкт-Петербурга от 21 июня 2002 года № 263-22 «О целевой программе Санкт-Петербурга «О завершении строительства Юго-Западных очистных сооружений».

(7) Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 года № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» (пп. 2, 6, 7 ст. 5), п. 1 ст. 5 Закона Удмуртской Республики от 9 октября 2009 года № 39-РЗ «Об участии Удмуртской Республики в государственно-частных партнерствах», ст. 4 Закона Республики Тыва от 2 ноября 2009 года № 1552 ВХ-2 «Об участии Республики Тыва в государственно-частных партнерствах».

(8) Попов М. Приобретение публичных земель для строительства коммерческой недвижимости. Изд. 2-е, исправл. и доп. — М.: Статут, 2007, с. 10.

(9) Гришаев С. П. Правовой режим недвижимого имущества // СПС «КонсультантПлюс». 2007.

(10) В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 24 апреля 2008 года № Ф08-2004/2008 по делу № А15-2367/2008, напротив, высказывается противоположное мнение.

(11) Материалы «круглого стола» на тему «Государственно-частное партнерство: проблемы, тенденции, перспективы», проводившегося Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ 21 мая 2008 года // СПС «КонсультантПлюс».

(12) Трачук С. С. Совершенствование финансирования проектов государственно-частного партнерства: Дис.:канд. экон. наук: 08.00.10. — Ростов-на-Дону, 2009, с. 39.

(13) При этом концессия также понимается неоднозначно и трактуется различным образом. — См.: Поспелов С. В. Концессия как перспективный способ привлечения прямых и национальных инвестиций в инфраструктурные объекты Российской Федерации: Дис. … канд. экон. наук: 08.00.14. — М.: 2005, с. 12-16.

(14) Сосна С. А. Концессионное соглашение — новый вид договора в российском праве // Журнал российского права, 2003, № 2. Об определении права концессионера как вещного или обязательственного см.: Зинченко С. А., Ломидзе О. Г., Галов В. В. Концессионное соглашение  правовая форма взаимодействия бизнеса и государства //Закон, 2007, № 2.

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.