Сопровождение сделок. Заверения и гарантии в России

14.10.2013

Лет десять назад о существовании института гарантий и заверений в России было известно разве что участникам крупных корпоративных и финансовых сделок, заключаемых по английскому праву. Сейчас его обсуждают практики и теоретики, журналисты деловых изданий, активные дискуссии ведутся в судейском сообществе. Планируется введение специального регулирования этого института в ГК РФ.

При этом одни считают гарантии и завернеия обязательным элементом «Юридической моды», приближающим Россию к международным стандартам ведения бизнеса, другие – явлением чуждым и плохо встраиваемым в отечественное право. В чем же основная суть данного института, кому и зачем он нужен и как его применять в Россию?

Суть явления

В сделке у каждой стороны есть свои четкие цели и ожидания, например, приобрести международный холдинг, который продолжит генерировать выручку новому владельцу, или выдать кредит компании, способной вернуть его вовремя.

Эти ожидания базируются на различных основах - опыте работы с другой стороной или же собственных исследованиях. Однако поскольку даже при тщательных изысканиях узнать о предмете сделки абсолютно все невозможно, сторона при заключении договора также опирается на информацию, которую ей сообщил контрагент. На основе таких сведений первая сторона (например, покупатель) принимает решение о том, следует ли заключать сделку, определяет для себя приемлемую цену, порядок расчетов и другие важные ус-ловия.

Собственно, сведения, сообщенные другой стороной, - это в самом общем виде и есть заверения и гарантии, применяемые в английском праве. Если же выяснится, что действительность не соответствует гарантиям, то последние будут считаться нарушенными.

Нарушение заверений и гарантий влечет определенные последствия - от возмещения материального ущерба до прекращения договора, по¬скольку их недостоверность существенно искажает сделку по сравнению с ожиданиями потерпевшей стороны.

Английское право

Для лучшего понимания института гарантий и заверений необходимо четко представлять себе их содержание в английском праве, т. к. именно в Англии они сформировались в узнаваемом виде. Кроме того, на сегодняшний день английское право - это своеобразный стандарт отрасли, именно из него использование гарантий и заверений в сложных сделках было заимствовано другими странами (Германией, Францией и др.).

По своей сути, гарантии и заверения - это сообщения о фактах, имеющих значение для сделки, которые можно разбить на несколько основных групп:

  • о предмете сделки (применительно к купле- продаже акций это сведения о правах на них, об общем состоянии компании, наличии у нее необходимых лицензий и документов, отсутствии споров и нарушений законодательства и т. д.);
  • о сторонах сделки (сведения об их финансовой стабильности, полноте полномочий представителей и т. д.);
  • о самой сделке и иных обстоятельствах.

Несмотря на общую цель гарантий и заверений, в английском праве данные понятия имеют принципиальные различия (см. таблицу). На практике это выражается, в частности, в последствиях их нарушения (возможность расторгнуть договор, порядок расчета убытков).

Предоставление информации

В английской юрисдикции представление гарантий и заверений неразрывно связано с раскрытием информации. Поскольку недостоверные гарантии и заверения влекут ответственность, представляющая их сторона заинтересована в информировании контр-агента о проблемных моментах. Например, в случае, если покупатель требует гарантию о том, что имущество общества не находится в залоге, продавец вынужден сообщить ему об имеющихся залогах.

Традиционно раскрытие таких сведений происходит в форме письма (Disclosure Letter), которое обычно предоставляется до подписания договора и является частью документации по сделке.

Сопровождение сделок

По общему правилу, надлежащее по форме и содержанию раскрытие информации (Fair Disclosure) освобождает сторону от ответственности. На практике требуется либо точное указание конкретных отклонений от гарантий и заверений со ссылкой на них либо детальное регулирование раскрытия информации как такового:

  • приемлемый объем и детализация сведений;
  • порядок и форма предоставления информации;
  • возможность отсылки к документам, содержащим необходимые сведения и др.

Стороны могут предусмотреть дополнительные ограничения ответственности, в т. ч. увязать их со степенью осведомленности предоставляющей гарантии и заверения стороны (например, лично знала, должна была знать, признается знающей).

Российское право: лёд тронулся

Заверения и гарантии как обособленный институт действующим российским законодательством прямо не регулируется. Однако сам по себе этот факт не является критичным, что доказывает опыт развитых правопорядков. Например, в Германии нормативное регулирование данного института крайне ограничено, и его применение базируется в основном на принципе свободы договора и судебной практике.

К сожалению, приходится согласиться, что российские суды пока не восприняли концепцию гарантий и заверений в том смысле, в каком она сформирована международным сообществом.

Решения по делам, в рамках которых участники сделки включали в договор впоследствии нарушенные положения о гарантиях и заверениях по аналогии с английским правом, как правило, принимаются не в пользу потерпевшей стороны. Рассуждать о причинах происходящего можно долго. Например, в германском праве использование института гарантий и заверений началось еще в 1980-х гг., когда советское законодательство решало совершенно другие задачи. Поэтому, когда у отечественного бизнеса возникла потребность в заключении сложных сделок с надлежащей судебной защитой, многие компании предпочли структурирование по иностранному праву, более стабильному и предсказуемому в этом отношении. Как следствие, развитию российского предпринимательского права долгое время не уделялось должного внимания. Но ситуация начала меняться.

Очевидно, что институт гарантий и заверений крайне востребован отечественным бизнесом.

Основополагающие характеристики гарантий и заверений

Дает возможность увязать формальные требования к сделкам с информационным контекстом, в рамках которого стороны принимают решение о заключении договора, а также стимулировать их максимально открыто и добросовестно делиться ценной информацией.

Стороны могут гибко распределять между собой риски, связанные с неизвестностью в отношении отдельных важных данных о предмете сделки или других ее аспектах.

Последствия обусловленные нарушением гарантий и заверений (выплата компенсации, прекращение договора), могут определяться сторонами в зависимости от особенностей сделки.

Английское право допускает гибкий подход не только к ответственности за нарушение гарантий, но и к установлению ее ограничений с учетом баланса интересов сторон сделки.

В каждой юрисдикции существует своя теория относительно природы гарантий и заверений, в чем-то эти теории схожи, в чем-то уникальны. Но для юриста-практика вопрос гарантий и заверений выглядит более прагматично:

  • есть некое утверждение;
  • есть желаемое последствие его недостовер¬ности;
  • есть специфика и ограничения, характерные для конкретной юрисдикции.

Чем понятнее эти три элемента, тем безопаснее можно структурировать отношения.

Если же в силу специфики юрисдикции не может использоваться «прямая» правовая конструкция, то бизнес ищет аналоги, обладающие схожим эффектом.

Последнее обстоятельство как раз и имеет место в России, т. к. попытка стороны защитить в суде «прямое» положение договора о гарантиях в том смысле, в каком они применяются в международной практике, как минимум, связана со значительным риском.

Как и в классической модели института гарантий и заверений, основными последствиями их нарушения стороны хотят видеть:

  • признание договора недействительным либо его расторжение;
  • получение компенсации (возмещение убытков, выплату неустойки и др.).

Недействительность сделки

Признание сделки недействительной возможно в случае ее заключения под влиянием заблуждения или обмана (ст. 178, 179 ГК РФ). Основанием для недействительности сделки по ст. 178 ГК РФ может быть лишь заблуждение, имеющее существенное значение. Для ст. 179 ГК РФ важен сознательный обман. Это в целом соотносится с английской концепцией гарантий и заверений (Representations). Однако потерпевшей стороне важно не только признание сделки недействительной, но и получение возмещения. В английской системе возмещение присутствует практически всегда. Его размер варьируется в зависимости от степени вины нарушившей гарантия и заверения стороны. В российском праве у потерпевшей стороны есть возможность требовать возмещения лишь реального ущерба, размер которого на практике чрезвычайно сложно доказать. Применение неустойки также невозможно - она может устанавливаться лишь за нарушение обязательства, а заблуждение или обман не отвечают этим признакам. Кроме того, недействительность договора влечет недействительность положения о неустойке.

Расторжение договора

Согласно российскому законодательству одностороннее расторжение договора возможно по нескольким основаниям.

Это допускается в случаях, согласованных сторонами, исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ), включая случаи нарушения гарантий и заверений. Такая возможность признается отечественными судами с учетом императивных ограничений, установленных для отдельных видов договоров. По общему правилу, одновременно с расторжением договора допустима выплата компенсаций, размер которых определяется сторонами.

Кроме того, одностороннее расторжение договора возможно вследствие существенного нарушения условия договора (ст. 450 ГК РФ). По общему правилу, существенным признается нарушение, влекущее для потерпевшей стороны такой ущерб, при котором она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Однако на практике стороны часто прямо указывают в договоре, какие нарушения являются для них существенными. При этом потерпевшая сторона вправе требовать возмещения убытков.

Расторжение договора также может быть следствием существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении (ст. 451 ГК РФ). Существенным является обстоятельство, при котором сторона вообще бы не заключила сделку либо заключила ее лишь на значительно отличающихся условиях. Степень возможного расширения и детализации сторонами указанного правила четко не определена.

Применение последнего основания для расторжения на практике существенно ограничено, т. к. без согласия другой стороны расторжение возможно лишь в судебном порядке и при наличии ряда дополнительных условий. Кроме того, последствия расторжения договора определяет суд, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с его исполнением.

Перечисленные основания для расторжения договора по российскому праву теоретически позволяют моделировать последствия, схожие с прекращением договора в результате нарушения заверений (Representations) по английскому праву.

Убытки и неустойка

Статья 15 ГК РФ предусматривает возможность лица, чье право нарушено, требовать возмещения убытков. В свою очередь, контрагент по сделке несет ответственность согласно ст. 401 ГК РФ, устанавливающей ее лишь за нарушение обязатель¬ства. Гарантии и заверения можно отнести к обязательству с большой натяжкой, поскольку под ним ГК РФ понимает действие (передачу имущества, выполнение работ, уплату денег и т. п.) либо воздержание от действия (ст. 307 ГК РФ). Гарантии и заверения признаком действия не обладают - они лишь фиксируют определенные обстоятельства. Выплата неустойки в российской законодательстве также привязана к обязательству (ст. 330 ГК РФ).

Вопрос о возможности привлечения контрагента к ответственности по ст. 15 ГК РФ, но за пределами ст. 401 ГК РФ представляется крайне сложным. Аргументация потерпевшей стороны в этом случае может быть построена, в частности, на общей обязанности участников оборота действовать добросовестно и запрете на извлечение преимущества из недобросовестного поведения (ст. 1 ГК РФ), однако необходима надлежащая теоретическая проработка вопроса. Таким образом, включение в договор положения о возмещении убытков или выплате неустойки за нарушение гарантий и заверений всегда связано с наличием вышеуказанного риска.

В английском праве, по общему правилу, убытки за нарушение гарантий и заверений взыскиваются. При этом существует ряд тестов и специальных правил расчета, на основании которых определяются возможность взыскания возмещения и его конкретный размер.

Гарантии и заверения как требования к качеству товара

Статья 475 ГК РФ предусматривает разнообразные последствия за передачу товара ненадлежащего качества, в частности:

  • соразмерное уменьшение покупной цены;
  • безвозмездное устранение недостатков в разумный срок;
  • возмещение расходов на устранение недо¬статков;
  • отказ от исполнения договора.

Как видим, названная статья содержит практически все последствия, которые стороны обычно считают справедливыми при нарушении гарантий и заверений. Поэтому распространение действия данной нормы на гарантии и заверения придало бы им дополнительную юридическую силу.

К сожалению, на практике применение ст. 475 ГК РФ ограничено. Она может быть применена лишь в рамках договора купли-продажи и только к гарантиям и заверениям относительно предмета сделки (т. е. гарантии и заверения о сторонах сделки и иных обстоятельствах исключаются). Кроме того, понятие «качество товара» зачастую понимается судами буквально - без учета аспектов, неразрывно связанных с товаром и напрямую влияющих на его стоимость. Наиболее остро это ощущается в делах, связанных со сделками купли-продажи акций, когда суды отказываются признавать дефекты компании недостатком качества ее акций (по сути, ими оценивается лишь качество «упаковки», а не самого «товара»).

Таким образом, как представляется, теоретически российское право позволяет достаточно успешно смоделировать ситуации, связанные с прекращением договора ввиду нарушения гарантий и заверений, однако взыскание убытков и неустойки с виновной стороны является проблематичным. Между тем, обычно стороны как раз преследуют цель получить возмещение из-за нарушения гарантий и заверений и лишь в исключительных случаях идут на расторжение договора. Предполагается, что ситуацию изменит введение специального регулирования института гарантий и заверений в отечественном законо-дательстве.

Ждём перемен

«Базовый» вариант проекта изменений в ГК РФ (проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации»), на ммомент подготовки статьи, подписанный Президентом РФ, предусматривает его дополнение новой ст. 431.2 «Заверения об обстоятельствах». Данная норма дает общее представление о вводимом институте.

Так, если сторона при заключении договора предоставила недостоверные заверения об обстоятельствах, и другая сторона на них полагалась, то первая сторона должна возместить причиненные убытки. В ситуации, когда гарантии имели существенное значение, в качестве дополнительной меры предусмотрен отказ от договора (п. 3 ст. 450 ГК РФ). При наличии существенного заблуждения потерпевшая сторона вправе вместо отказа от договора требовать его признания недействительным как сделки, заключенной под заблуждением (ст. 178 ГК РФ). Признание договора незаключенным или недействительным не препятствует возмещению убытков. В предпринимательской деятельности заявитель несет ответственность независимо от объема знаний.

В целом, хотелось бы, чтобы компании и суды воспринимали ст. 431.2 ГК РФ диспозитивной, являющейся лишь ориентиром для дальнейших переговоров и восполняющей пробелы, если стороны не согласовали какой-либо аспект. В частности, хотелось бы иметь возможность определения сторонами уровня ответственности в зависимости от уровня осведомленности гарантирующей стороны в предпринимательских отношениях.

Неоспоримым плюсом новой нормы является сама попытка объединить разрозненные правовые институты и преодолеть концептуальные противоречия некоторых из них для решения конкретной практической задачи. Конечно, остается открытым вопрос о том, стоит ли вообще вводить детальное регулирование подобных институтов вместо того, чтобы обеспечить реальную свободу договора. Тем не менее, сам факт «легализации» гарантий и заверений - это безусловный шаг вперед.

Очевидно, что для достижения полного эффекта этот тренд должны поддержать суды, которые, надеемся, будут гибко и вдумчиво подходить к толкованию, в частности, следующих вопросов:

  • Является ли перечень обстоятельств закрытым?
  • Можно ли предусмотреть иные последствия нарушения заверения, отличные от возмещения убытков?
  • Как соотносятся нарушения заверения с обязанностью проверки контрагента?
  • Содержание понятие «полагаться», соотношение с фактическими знаниями полагающейся стороны о заверяемом обстоятельстве, стандарт «должной осмотрительности» полагающейся стороны.

Слово - за судьями

Гарантии и заверения - это не просто дань юридической моде, а осмысленная потребность современного бизнеса. Поэтому задача отечественной правовой системы состоит не в механическом копировании иностранного права, а в обеспечении российской юрисдикции передовыми инструментами структурирования сделок. Очевидно, что существующее регулирование пока еще далеко от потребностей бизнеса, и важную роль в процессе становления и развития данного института должен сыграть суд. Именно ему отводится функция по формированию практики, стоящей на страже интересов добросовестных участников оборота, и поддержке намеченной законодателем тенденции к сокращению формализма.

Корпоративный юрист №9_2013

Авторы: Владислав Вдовин, Антон Вашкевич

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.