Выбор юрисдикции SPV для холдингов с российскими активами: можно ли продолжать использовать Кипр?

19.09.2013
«Слияния и Поглощения»

На протяжении многих лет Кипр был и во многом остается основным и очевидным выбором для регистрации компаний специального назначения (далее – SPV, или special purpose vehicle) для самых различных целей, включая создание холдинговых структур.

В частности, через кипрские холдинговые компании было структурировано владение такими российскими предприятиями, как:

- ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" (холдинг – кипрская Fletcher Group Holdings, Limited, бенефициар – Владимир Лисин),

- ОАО "Челябинский трубопрокатный завод" (холдинг – кипрская Mountrise, Limited, бенефициар – Андрей Комаров),

- ОАО "Холдинговая компания "Металлоинвест" (холдинг – кипрские USM Steel & Mining Group, Limited и USM Investments, Limited, бенефициаром которых является Алишер Усманов) и небезызвестное

- ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" (холдинг – кипрская Verulia Investment, Limited).

И это не считая огромного количество компаний среднего бизнеса, структурирующих владение российскими активами через классическую структуру БВО-Кипр-Россия.

Причин такой популярности было великое множество – корпоративное право, защита собственности, налоги и т.д., а самым большим недостатком многие считали пресловутую "репутацию" Кипра. Кто-то, однако, разумно считал, что "репутация" ему работать не мешает, и руководствовался принципом "не сломано – не чини".

Кто-то же еще за год до событий весны 2013 года, оставляя компании на Кипре, начинал постепенно переводить их средства в Швейцарию, Люксембург, Нидерланды, Лихтенштейн и прочие юрисдикции с кредитным рейтингом AAA .

Некоторые компании, особенно работавшие с европейскими партнерами или связанные с европейским бизнесом и инвесторами, шли дальше и переводили сами холдинговые структуры в более уважаемые юрисдикции, такие как Нидерланды и Люксембург.

Этой весной фактор "репутации" выстрелил – мощно, эффектно, для многих неожиданно и крайне неприятно. После того как первый шок прошел, для многих стал актуальным вопрос – что делать дальше?

Передвигать ли существующие холдинговые структуры в другие страны или можно ограничиться переводом банковских счетов, если это еще не было сделано раньше?

Продолжать ли использовать Кипр в сделках?

Что использовать в новых совместных предприятиях с европейскими партнерами (когда такие, несмотря на все экономические сложности, создаются)?

Какие есть альтернативы и как с ними работать?

Почему всегда был Кипр?

Чтобы подыскать достойную альтернативу, нужно понимать, чем же был так хорош Кипр и по каким параметрам нужно оценивать потенциальные юрисдикции на его замену.

В целом причины исторической популярности Кипра можно разделить на несколько составляющих – культурно-исторические, банковские, налоговые и правовые.

Кипр был традиционно близок сначала СССР, а потом России, что вылилось в установление прочных деловых, социальных, религиозных и культурных связей с островом, а также рост на нем русскоязычного населения.

Подхвативший упавшее знамя ближневосточного финансового центра у Ливана после случившейся там гражданской войны, Кипр активно начал работать сначала с государственными капиталами СССР через отделение ВЭБ, а затем, после распада СССР, обслуживать стремительно направившиеся на остров капиталы из России и стран СНГ.

На Кипре один за другим начали открываться филиалы российских банков. Местные сервис-провайдеры и банки охотно начали работу с российскими клиентами, обеспечив им комфортные и понятные условия работы. Тесные связи существовали и на уровне высшего руководства государств – в частности, бывший президент Кипра Димитрис Христофиас учился в Москве и свободно говорит по-русски.

Вторая причина – налоговая.

Кипр не является "оффшором" в классическом понимании этого слова и играет гораздо более важную роль удобной и недорогой "транзитной" юрисдикции. Вступление Кипра в ЕС с 2004 года и реформирование его налоговой системы, вопреки некоторым ожиданиям, лишь укрепили его позиции как финансового центра.

Во-первых, в отличие от большинства классических "оффшоров" Кипр имеет большую сеть соглашений об избежании двойного налогообложения. Еще в 1982 году было подписано соглашение об избежании двойного налогообложения между Кипром и СССР (действовавшее потом и в России в 1990-е годы), по которому прибыль, переводившаяся на Кипр в виде дивидендов, процентов и роялти, полностью освобождалась от налогообложения в России.

В 1998 году, после экономических потрясений, Россия заключила новое соглашение об избежании двойного налогообложения с Кипром на более жестких условиях (в частности, дивиденды из России облагались теперь как минимум 5,0%-ным налогом), но которое все равно оставалось крайне благоприятным (проценты, роялти, доходы от продажи российских акций и прочие доходы были освобождены от российских налогов).

Во-вторых, несмотря на формальное наличие налога на прибыль (взимаемого ранее по самой низкой в ЕС ставке 10,0%, а теперь 12,5%), налоговая система Кипра является крайне благоприятной из-за большого количества освобождений и льгот – так, прибыль, полученная из России в виде дивидендов, не облагается налогами на Кипре, а из-за отсутствия на острове налога у источника эту прибыль можно было дальше распределять в любые страны как дивиденды, проценты и роялти без каких-либо ограничений.

В силу этого Кипр стал активнейшим образом использоваться российским бизнесом для практики круговорота денег (round-tripping), когда средства сначала переводились из России на Кипр и далее в оффшорные "кошельки" с минимальными налоговыми издержками, после чего возвращались в Россию, в том числе через заемные инструменты и прочие удобные структуры, позволявшие сокращать налоговые затраты в России. Проценты по займам, уплачиваемые на Кипр, уменьшали налоговую базу в России и в отличие от дивидендов не облагалась 5,0%-ным российским налогом у источника, на Кипре затем налогом облагалась лишь небольшая процентная маржа (0,35% и ниже), а далее вся сумма займа и процентов полностью переводилась в низконалоговые юрисдикции1.

Аналогичная структура получила распространение в отношении выплаты роялти "транзитом" через Кипр2 или с использованием Кипра как конечного правообладателя (с учетом 80,0% освобождения роялти облагаются по ставке 2,5% до применения вычетов (ранее 2,0%).

Также Кипр активнейшим образом использовался в сделках M&A, в структурах владения коммерческой недвижимостью и портфельных инвестициях в российские "голубые фишки", поскольку доходы от продажи акций российских компаний (в том числе с недвижимостью) кипрскими холдинговыми компаниями полностью освобождались от налогообложения как в России, так и на Кипре.

Третья причина – корпоративное законодательство, основанное на английском праве, – одно из наследий статуса британской колонии. Оно отлично совместимо с английским правом и, в частности, позволяет добиваться хорошей работы соглашений акционеров (shareholders' agreements), заключенных в отношении кипрских компаний по английскому праву.

При этом корпоративное законодательство Кипра дает широкие возможности при определении прав акционеров в корпоративной документации, позволяя владельцам российского бизнеса использовать инструменты, недоступные или плохо доступные в российском праве.

При этом Кипр как страна системы общего права в части корпоративного законодательства является более гибкой и удобной, чем страны европейской континентальной системы права.

В дополнение ко всему этому – минимальные издержки на сервис-провайдеров при регистрации и содержании компаний, отсутствие требований к минимальному уставному капиталу (обычно – от 1 тыс. до 10 тыс. евро), быстрота в открытии компаний и счетов с незамысловатыми процедурами KYC – и станет понятно, почему Кипр занял место "номер один" и выбор "по умолчанию" для регистрации SPV в сделках и холдинговых структурах российского бизнеса из самых различных отраслей.

Что изменилось?

Первый "звонок" прозвенел в 2010 году, когда Россия и Кипр в рамках торжественного визита президента России подписали изменения в соглашение об избежании двойного налогообложения.

Технически изменений было мало – в частности, был повышен с $100 тыс. до 100 тыс. евро порог для применения ставки 5,0% для дивидендов из России, и на начало 2017 года было намечено окончание срока действия освобождения для продажи кипрскими компаниями акций российских компаний с недвижимостью.

Кроме того, в соглашение была внесена совершенно нерабочая статья "Ограничение льгот". Призванная на бумаге противодействовать агрессивным структурам, она была сформулирована таким образом, что применялась не к самим кипрским компаниям, а только к иностранным компаниям, "мигрировавшим" на Кипр. Нерабочий характер этой нормы в полной мере проявился в деле Eastern Value Partners, Limited.

Но наибольший шум в российской прессе вызвала ст. 26 "Обмен информацией".

Российские налогоплательщики заволновались, что Кипр начнет активно раскрывать информацию о бенефициарах компаний, и всерьез впервые заговорили о "побеге" с острова. Потребовался немалый "десант" кипрских юристов, аудиторов, банкиров и консультантов в Москве, чтобы убедить российский бизнес – "все будет, как при бабушке".

Так, в принципе, и получилось – киприоты не спешили принимать новое внутреннее законодательство об обмене информацией. Кроме того, была предложена норма, по которой раскрытие требовало санкции не суда, а генпрокурора Кипра.

В теории это должна была быть замена судебной процедуры на более быструю – административную. Однако на практике судов на Кипре много, а генпрокурор один – несложно догадаться, что быстрее работало.

В итоге раскрытие информации с Кипра так и осталось достаточно затруднительным упражнением для российских регулирующих органов. А в обмен на подписание протокола Кипр был с 2013 года исключен из "черного списка" оффшоров Минфина России, что позволило российским компаниям получать прибыль из кипрских "дочек" без российского налога и использовать Кипр в структурах приобретения активов за рубежом.

Второй "звонок" прозвенел с началом долгового кризиса в Греции – многие российские компании уже тогда поняли, что ввиду тесных отношений Кипра с Грецией свое присутствие на острове нужно сокращать, и начали переводить капиталы и холдинги в более надежные юрисдикции.

Кроме того, частое использование Кипра в агрессивных структурах во многом ухудшило его восприятие в глазах российских налоговых органов и судов – это наиболее ярко продемонстрировали уже упоминавшиеся дела Монетка и Eastern Value Partners, Limited, в которых налоговые органы пытались доказать отсутствие деловой цели в использовании Кипра в чисто российских структурах.

Но 16 марта 2013 года и последовавшие за ними события изменили жизнь на Кипре навсегда. В России новости о возможном крахе банковской системы республики звучали как некая смесь научной фантастики и фильма ужасов.

Результаты всем известны – "реструктуризация" и "стрижка" вкладов в Bank of Cyprus и Laiki Bank, ограничения на вывод капитала, теперь уже серьезные намерения некоторых представителей российского бизнеса не иметь с Кипром ничего общего.

Кредитный рейтинг страны был снижен Standard & Poor's до CCC. Однако даже в разгар банковского кризиса многие российские сделки M&A закрывались с использованием кипрских компаний. Не всем, однако, повезло – кому-то пришлось отложить планируемые сделки, а у кого-то уже по закрытым сделкам полученные средства "зависли" в Bank of Cyprus и Laiki Bank.

Чтобы поднять налоговые доходы острова, ставка корпоративного налога на доход была повышена с 10,0 до 12,5%, что принципиально не изменило крайне привлекательный налоговый режим Кипра и лишь немного увеличило нагрузку на структуры с заемным капиталом и роялти.

"Бастионы" кипрской налоговой системы – простые налоговые освобождения для дивидендов и доходов от продажи акций, а также отсутствие налога у источника – остались нетронутыми. Соглашение об избежании двойного налогообложения с Россией также не изменилось и осталось в силе – хотя и прозвучали угрозы его денонсации. Корпоративный режим также не поменялся и позволяет свободно использовать кипрские компании в сделках.

Что делать дальше?

По сути, структура "кипрская компания со счетами в банках за пределами Кипра" – одно из основных решений, позволяющих на переходный период в какой-то степени защититься от дальнейших возможных негативных событий на Кипре. Это продиктовано тем, что под "стрижку" попали не кипрские компании, а любые клиенты, хранившие деньги в банках Кипра; средства кипрских компаний за пределами острова в иностранных банках не пострадали.

В качестве юрисдикций для перевода счетов можно, опять же, перечислить страны с рейтингом ААА – Швейцария, Люксембург, Нидерланды, Лихтенштейн, а также далекие Гонконг и Сингапур. При этом в этих юрисдикциях, как правило, более жесткие требования к источникам происхождения капитала, более длительные процедуры KYC и выше пороги для открытия счетов новым клиентам.

Новые банки, как правило, заинтересованы в том, чтобы получить в управление все средства группы и бенефициара, а не просто обслуживать транзитные платежи. Однако консультанты и юристы практически всегда могут помочь подыскать подходящий банк, исходя из характера и объема бизнеса.

Однако полной защиты такая "новая кипрская" структура, естественно, дать не может.

Многие опасаются, что в силу значительного бюджетного дефицита и прессинга со стороны ЕС Кипр может поднять существующие налоги, ввести налоги на "выход", установить налог у источника или предпринять иные меры. По сути, дальнейшие использование Кипра возможно, но на собственный страх и риск. По этой причине уже сейчас многие российские бизнесы задумываются о том, чтобы полностью передвинуть холдинги в другие юрисдикции.

В частности, очевидным выбором являются уже хорошо знакомые российскому бизнесу Нидерланды и Люксембург, занимающие второе и третье места по объему иностранных инвестиций в Россию и широко используемые европейским и американским бизнесом наряду с российскими компаниями.

Так, в Нидерландах находятся:

- Gazprom EP International B.V., 100%-ная дочерняя компания ОАО "Газпром" для зарубежных проектов, - а также финансовая компания Gazprom Finance B.V.,

- множество дочерних компаний ОАО "ЛУКОЙЛ", включая LUKOIL Overseas Netherlands B.V.,

- холдинговые компании ОАО "Евросеть" Euroset Holding N.V.,

- ЗАО "Группа компаний "Связной" Svyaznoy N.V. и т.д.

В Люксембурге, который уже заявил о своей готовности стать стартовой площадкой для покорения Европы российским бизнесом, находятся, в частности, холдинговые структуры и фонд Геннадия Тимченко Volga Resources, головная компания металлургического холдинга Evraz Group S.A., одним из бенефициаров которой является Роман Абрамович, холдинговая компания российского ритейлера O'Key Group S.A., а также многие другие.

Однако использование Нидерландов и Люксембурга предполагает, как правило, более сложные и дорогие в построении и использовании структуры, которые тем не менее могут работать не менее эффективно и более надежно, чем Кипр.

Одни из основных моментов – более жесткие требования для применения ставки 5,0% по дивидендам из России (ставка недоступна для миноритарных пакетов) и наличие 15,0%-ного налога у источника при распределении прибыли из Нидерландов и Люксембурга в низконалоговые юрисдикции, эффект от которого можно нивелировать с использованием альтернативных механизмов распределения прибыли, которые требуют получения налоговых заключений местных налоговых органов, или дополнительных компаний-"надстроек" (например, голландский кооператив – Голландия – Россия, или Люксембург, Венгрия или Словакия – Голландия – Россия, или Лихтенштейн, Гибралтар или Мальта – Люксембург – Россия).

Многим бизнесам могут подойти и другие юрисдикции (Швейцария, Австрия, Венгрия, Ирландия, Сингапур, Мальта, Латвия, Гонконг), которые могут быть чем-то более выгодными в каждом конкретном случае. Поэтому поиск альтернатив в любом случае следует совершать индивидуально – простого решения "на все случаи жизни" здесь нет.

По этой причине Кипр во многих случаях может до сих пор быть оптимальной юрисдикцией для холдинговых SPV, особенно учитывая наименьшую сложность при структурировании и низкие затраты на поддержание кипрских структур. В таком случае, однако, нужно помнить, что его дальнейшее использование возможно только на свой собственный страх и риск (учитывая возможность нового ухудшения ситуации, введения новых налогов, непредсказуемого развития ситуации и т.д.).

В любом случае решение о "переезде" и реструктуризации холдинга должно приниматься обоснованно по результатам всестороннего анализа основных доступных альтернатив.

Также важно помнить о все более заметном тренде в России по борьбе с агрессивными налоговыми структурами. Время кипрских компаний, директивно контролируемых российским бенефициаром и представляющих из себя не более чем папку с документами в сейфе в Москве, окончательно прошло.

По мере развития практики и роста опыта налоговых органов международное налоговое планирование становится, по сути, реально доступным и обоснованным только для тех компаний, которые имеют реальное присутствие и бизнес в иностранных государствах.

По этой причине, какая бы юрисдикция ни была выбрана в качестве места размещения холдинга, важно помнить о необходимости установления и поддержания в ней реального, а не номинального присутствия и осуществления там фактического управления и контроля в отношении российского бизнеса с грамотными практиками корпоративного управления. В противном случае атака на структуры из разряда "колосс на глиняных ногах" без подлинного иностранного элемента становится всего лишь вопросом времени.

--------------------------------------------------------------------------------

1 См., например, дело Eastern Value Partners, Limited, постановление 9-го арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 № 09АП-33421/2012-АК по делу № А40-60755/12-20-388).

2 См. дело Монетка, постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.05.2012 № Ф09-3637/11 по делу № А60-32327/2010).

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.