Во всех цивилизованных странах мира держать холдинги в офшорах неприлично

10.04.2013

Goltsblat BLPкомпания, даже по российским меркам сравнительно недавно вышедшая на отечественный рынок. Но за это короткое время она показала значительные результаты и стабильный рост. Управляющий партнер офиса международной фирмы Berwin Leighton Peisner, обеспечивший ее стратегический успех, Андрей Гольцблат поделился с журналом «Корпоративный юрист» своим видением концепции «снятия корпоративной вуали» применительно к российской действительности, соображениями о формальном и фактическом толковании права, мнением о том, что суды в стране не всегда самостоятельны и независимы, а главное – рассказал, какие изменения необходимы для того, чтобы сделать национальную правовую сиcтему более гибкой и привлекательной для бизнеса.


Андрей Александрович, если обобщить недавнюю российскую судебную практику в отношении проблемы «снятия корпоративной вуали», то насколько сильно мы продвинулись на пути введения данной концепции в отечественный оборот и чего стоит ожидать в будущем?

Я думаю, что, отвечая на этот вопрос, стоит, прежде всего, вспомнить историю проблемы. До 1897 года понятия индивидуальности и самостоятельности юридического лица вообще не существовало. Данная концепция появилась из широко известного и знакового дела английского правосудия Salomon v Salomon & Co. Ltd.

Арон Саломон в течении тридцати лет занимался изготовлением кожаной обуви, пока его сыновья не решили начать серьезный бизнес, поставив ее производство на поток. Для этого была создана компания Salomon & Co., которая выпустила соответствующее количество акций и купила бизнес у Арона Саломона. Необходимая сумма была взята в долг у банка. Когда же корпорация разорилась, банкиры пришли к Арону, заявив что имел место совместный бизнес и деньги необходимо вернуть.

Разбирая данное дело, Высший Суд впервые концептуально заявил, что юридическое лицо является самостоятельным и индивидуальным, а учредители последнего не должны нести ответственность по его обязательствам. Впоследствии данная концепция стала принципом корпоративного управления в Великобритании, США и везде в мире. В российском гражданском законодательстве индивидуальность юридического лица также признана и существует.

Однако со временем возникла потребность в исключениях из этого общего правила, то есть необходимость в ряде случаев в признании акционеров, директоров компании, иных лиц, участвующих в управлении, ответственными за те или иные результаты ее деятельности, а также возможность распространения обязательств и ответственности на иных лиц, так или иначе связанных с непосредственным участником сделки. Тогда-то и появилась концепция «снятия корпоративной вуали», хотя по-английски она звучит немного иначе – Corporate Veil Piercing, то есть «протыкание корпоративной вуали». С точки зрения смысла этого института, «протыкание», на мой взгляд, более правильный термин, поскольку фактически происходит наложение санкций либо привлечение к ответственности лиц, непосредственно не являющихся юридическим лицом, непосредственно отвечающим по обязательствам. Другими словами, «снятие корпоративной вуали» – это исключение из фундаментального корпоративного правила о самостоятельности и юридической индивидуальности юридического лица.

Если говорить о недавних делах, рассматривавшихся российскими арбитражными судами, то они, скорее, свидетельствуют о введении в отечественную судебную практику устоявшихся международных институтов корпоративного права, не формализованных в четком виде в российском законодательстве. Например, в деле Parex Bank фактически было признано наличие филиалов банка на территории России при отсутствии формальных юридических признаков филиала. Концептуально суд указал, что не имеет значения тот факт, отвечала корпоративная организация ведения бизнеса Parex Bank в России формальным признакам филиала. Важно то, что все фактические признаки деятельности филиала в данном случае налицо, что является международной концепцией, предусматривающей возможность признания филиалом независимо от наличия его формальных признаков.

Кстати, в российском налоговом законодательстве довольно давно существует концепция, когда определяется статус лица, осуществляющего деятельность на территории другого государства от имени головной компании. Институт постоянного представительства, который может быть установлен даже в том случае, если фактически деятельность на территории другого государства вело юридическое лицо, а не формальный филиал или представительство.

В этой связи в деле Parex Bank Высший Арбитражный Суд РФ просто пошел по пути институционального признания филиала в отсутствии его формальных признаков. Хорошо это или плохо – большой вопрос.
То же самое можно сказать и о других делах, при рассмотрении которых Высший Арбитражный Суд РФ начал применять международно-правовые институты, меняя сложившееся концептуальное традиционное правосудие, когда оно в основном сводилось к наличию либо отсутствию формальных признаков тех или иных гражданско-правовых отношений. Если мы пойдем по данному пути, то, с одной стороны, это позитивный момент, поскольку мы начинаем применять международно-правовые институты. С другой стороны, это противоречит всей логике и законам российской правовой культуры и традициям российского правосудия в принципе. Как суды станут на это реагировать, начнут ли уходить от формального толкования норм права, либо каждый раз ждать решения Высшего Арбитражного Суда РФ?

Важно увидеть, что в конце концов будет принято, как говорит Евгений Алексеевич Суханов, в рамках «обновленных норм Гражданского кодекса». Если мы уйдем от принципа формальности права, то, как мне кажется, злоупотреблений в российском правосудии станет гораздо больше. Особенно учитывая тот факт, что отечественные суды не всегда самостоятельны и независимы, причем не только от административных ресурсов, но и от финансовых источников, а это может привести к очень серьезным злоупотреблениям. Если же мы хотим применять международно-правовые институты, то главная задача заключается в их обязательной формализации.

Прежде чем возложить ответственность по обязательствам юридического лица на его директоров или учредителей либо иных третьих лиц, суд должен сделать исключение из правила самостоятельности юридического лица, то есть «проткнуть корпоративную вуаль». И только потом станет возможным предъявлять иски с конкретными требованиями. Само по себе «снятие корпоративной вуали» не приводит к обязанности акционеров и директоров начинать выполнять обязательства, касающиеся юридического лица. В этом случае должники и кредиторы получают право предъявить претензии ко всем лицам, в отношении которых суд примет решение о «снятии корпоративной вуали».

Доктрина alter ego позволяет судам прокалывать корпоративную вуаль при наличии двух обстоятельств. Во-первых, когда акционеры не соблюдают нормы о самостоятельной правосубъектности юридического лица и используют его в качестве инструмента для ведения деятельности в личных интересах, смешивая собственную правосубъектность с правосубъект­ностью юридического лица, превращая его исключительно в свое alter ego. И во-вторых, когда разграничение правосубъектности юридического лица и акционеров могло бы свидетельствовать об одобрении судом мошеннических действий или привести к несправедливому результату.

В недавно оглашенной мотивировочной части постановления Верховного Суда РФ по делу о лишении статуса депутата Госдумы РФ Геннадия Гудкова содержится интересная формулировка об участии в процессе принятия решений юридическим лицом без формального вхождения в состав органов его управления. Как Вы считаете, получит ли эта позиция дальнейшее развитие в «обычных» спорах?

На мой взгляд, это больше политическое решение, чем правовое, независимо от моего отношения к господину Гудкову. Если мы внимательно прочтем закон, то увидим, что депутат не может участвовать в управлении хозяйственным обществом.

И снова: если мы разрушаем сложившуюся концептуальную правовую традицию, то можем очень далеко зайти. Лишение господина Гудкова статуса депутата как раз пример такого «широкого» толкования. На мой взгляд, Верховный Суд РФ вышел за пределы формального толкования и заявил, что формально господин Гудков не числился в органах управления юридическим лицом, но существуют доказательства того, что он им управлял. Традиционно для российского права участие в управлении всегда предполагало соответствующую управленческую должность, на чем и строилось все корпоративное управление в России.

Необходимо определяться концептуально: мы опираемся на букву и норму закона либо начинаем изучать фактические обстоятельства и толковать право, исходя из иных источников. Получается, что теперь суды могут по своему усмотрению в одних случаях опираться лишь на норму права и применять ее, а в других – руководствоваться исследованием фактически совершенных действий участниками гражданско-правового оборота, хотя бы и не соответствующих нормам права.

Часто можно слышать о том, что призывы заимствовать из общего права несостоятельны. И в то же время очевидно, что в Германии и Франции существует огромное количество норм, явно заимствованных из системы общего права. Означает ли это, что альтернативы общему праву нет?

Такие заимствования в логике правовой системы могут ужиться, но только не в той правовой системе, которая существует на сегодняшний день в России. Всю жизнь мы исходили из того, чему нас учили: любое деяние должно соответствовать формальным признакам, иначе оно не может быть отнесено к тому или иному виду отношений. Если мы готовы от этого отказаться, то тогда, конечно, заимствования из общего права вполне могут вписаться в отечественную правовую систему. Однако для этого необходимо изменить законодательство, а кроме того, устранить излишнюю императивность корпоративных норм права, сделав их более диспозитивными. Следует позволить сторонам гражданского оборота быть более свободными в договоренностях и реализации своих коммерческих идей. Также очень важно, чтобы в дальнейшем судебная система оказалась в состоянии принять эти общие институты и умело их применять, а главное – не злоупотреблять ими. В этом процессе главная роль остается за Высшим Арбитражным Судом РФ.

Предположим, завтра Антон Иванов перестанет быть Председателем Высшего Арбитражного Суда РФ и его преемник скажет, что все то, что было до него, неприемлемо и неприменимо. Таким образом, решают в этом вопросе именно суды, а не законодатель. При этом остается открытым вопрос о том, готовы ли страна и предпринимательское сообщество к реализации подобной идеи и хотят ли они именно таких перемен.

Что Вы думаете о звучащих в последнее время призывах к «деофшоризации»? Необходима ли она?

Конечно, необходима. Ни в одной цивилизованной стране мира держать в офшорах холдинги неприлично. Ни одна уважающая себя американская компания не может быть зарегистрирована на BVI или Каймановых островах, хотя в тех же США есть всем известный штат Деловер, где зарегистрировано большинство крупных корпораций. Я не вижу причин, препятствующих созданию в России такой же юрисдикции. Пусть национальные корпорации там регистрируются, например, в Рязанской области, и тогда им не потребуется выбирать между Кипром или BVI. Прежде чем начинать активную деофшоризацию, надо для начала создать комфортные условия ведения бизнеса в России. Налоговая консолидация у нас так и не принята. Чувство безопасности за свой бизнес не укреп­ляется. Вот где надо работать.

Сейчас государство, с одной стороны, не запрещает регистрировать компании в офшорах, а с другой, заявляет о том, что следует стремиться к «деофшоризации». В позиции государства отсутствует определенность. Когда речь идет о «деофшоризации», то подразумевается, что офшор – это плохо. В таком случае требуется законодательно ограничить возможность для граждан России организовывать бизнес с использованием определенных юрисдикций. Но при этом надо предложить что-то взамен, иначе поток экономических иммигрантов увеличится в разы. К сожалению, пока дальше политических заявлений дело не двинулось.

Между тем последние изменения в Кодекс об административных правонарушениях, в соответствии с которым российские физические лица обязаны зачислять всю выручку, поступающую на их счета в зарубежных банках, в том числе проценты по депозитам, сразу напрямую в российский банк, невозможно не нарушить. Ни один иностранный банк, в котором открыты счета у российских физических лиц, не в состоянии в силу местного законодательства и клиринговой системы перечислить проценты по депозиту в российский банк, минуя счет в таком заграничном банке.

К чему ведут подобные требования? К тому, что физическое лицо регистрирует компанию на Кипре, BVI, Кайманах, переводит туда все деньги, открывает депозит в английском, швейцарском банке и уже больше не подпадает под юрисдикцию РФ и, соответственно, не нарушает ее законы. Так он хоть формально был обязан декларировать доходы и платить налоги, а при наличии офшора даже юридически не обязан, до тех пор пока он не захочет лично воспользоваться деньгами. Принимая такие законы, мы сами выталкиваем граждан в офшоры.

Проблема отечественного законодательства в том, что оно неудобно и негибко для того, чтобы создавать холдинги в России. Ну и правосудие, конечно, оставляет желать лучшего.

Принятие изменений в Гражданский кодекс РФ поможет изменить ситуацию?

Не думаю. Это совокупность огромного количества государственных институтов, начиная от законодательства и заканчивая правоприменением и отношением к бизнесу и стране в целом. Однажды, по-моему, даже Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ Антон Иванов заявил о том, что можно сколько угодно менять законодательство, но пока мы не поменяем головы, ничего не изменится. Тем не менее с чего-то начинать нужно. Изменения, планируемые и уже вносимые в Гражданский кодекс РФ, – это только первый шаг на пути преобразований.

В то же время я считаю, что дробление поправок на девять частей для их принятия – это плохо, следует доработать и принять изменения комплексно. Принятие по частям приведет, скорее, к беспорядку в правосудии, чем к реализации поставленных целей. Мне до сих пор непонятна концептуальная идеология и идея масштабного обновления Гражданского кодекса РФ. Чего мы все-таки хотим добиться: чтобы «новый» кодекс отвечал той стадии развития, на которой находится сегодня отечественный бизнес или просто реализовать какие-то идеи из общего права или цивилистов? Государству необходимо стратегически определиться, что мы делаем с правовой системой, тогда и с кодексом все станет ясно, как его менять и зачем.

Андрей Александрович, однажды Вы сказали, что стали юристом по случайному стечению обстоятельств. Это не помешало Вам стать одним из известнейших представителей профессии. Расскажите, пожалуйста, как можно «случайно» стать юристом?

Действительно, я стал юристом случайно. В юности отслужил в воздушно-десантной дивизии – попрыгал с парашютом, а вернувшись из армии, вдохновился романтикой «Петровки 38» и поступил в Рязанскую высшую школу МВД СССР на юридический факультет. Затем аспирантура у Валерия Дмитриевича Зорькина, Верховный Совет, октябрь девяносто третьего... Так и закрутилось. Абсолютно случайно.

Ваше расставание с Сергеем Пепеляевым – чуть ли не самый знаменитый «развод» на российском юридическом рынке. Чем закончился суд по поводу доменного имени goltsblat.ru?

Согласно договоренности с Сергеем, достигнутой при нашем расставании, никто был не вправе использовать бренд в том виде, в каком он существовал до этого момента. То есть ни я, ни он не должны были использовать его в совокупности или отделено. К сожалению, после разделения фирмы он это условие, так же как и некоторые другие наши договоренности, нарушил. Нам ничего не оставалось, как обратиться в суд с требованием запретить ему использовать домен, носивший мое собственное имя, а также защитить бренд, который уже был нами зарегистрирован и к тому моменту уже начал себя реализовывать. В этой ситуации обратиться в суд меня, скорее, подвигло нарушение договоренностей, а не сам факт использования домена. Вскоре после этого компания Сергея вышла с инициативой заключить мировое соглашение (как мне кажется, он видел бесперспективность данной тяжбы), предложив выкупить доменное имя за десять тысяч рублей. Что я, как человек прагматичный, и сделал. На этом дело и закончилось. Сейчас мы продолжаем использовать данный домен, он существует и переадресует на сайт нашей компании.

Вы по сути именной партнер в международной фирме, это уникальный случай не только в России, но и в мировой практике. В этой связи имеются ли у Вас преференции, например, в управлении московским офисом?

Никаких преференций нет, я такой же партнер, как и все остальные, естественно, с разным уровнем компенсации и партнерского вознаграждения, а также партнерского статуса. Глобально я такой же старший партер, как и мои коллеги в Москве, Лондоне, Сингапуре, Копенгагене, Гонконге, Берлине, Брюсселе, поэтому особенных привилегий наличие фамилии Гольцблат в названии филиала BLP в Москве не дает.

Конечно, как управляющий партнер я обладаю определенными полномочиями и необходимым уровнем независимости, которые мы обговаривали еще на стадии нашего объединения с международной юридической фирмой Berwin Leighton Paisner в 2009 году. Это позволяет мне реализовывать нашу стратегию и идеи, которые были заложены в это объединение. И, безусловно, бренд «Гольцблат» на сегодняшний день помогает реализовывать эту стратегию.

По Москве ходит слух, что Вы ярый приверженец так называемого активного стиля вождения. Вы можете подтвердить или опровергнуть эти слухи?

Не думаю, что я принадлежу к тому кругу известных лиц в Москве, о которых ходят подобные слухи. А водить я стараюсь аккуратно, но чаще передвигаюсь по городу с водителем.

Беседовали Ксения Богданова, Николай Федосеенков

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.