Подчинение сделок с акциями и долями иностранному праву

21.03.2013

Журнал "Корпоративный юрист" № 3, 2013

При реализации крупных корпоративных проектов или совершении знаковых сделок российский бизнес, как правило, делает выбор в пользу иностранного права. в свою очередь, перед зарубежными инвесторами, решившимися принять на себя страновые риски в обмен на потенциально высокую отдачу от инвестиций, такой выбор и вовсе не стоит – они крайне редко рассматривают российское право даже чисто теоретически тем не менее, реализация норм и правил иностранного  права на практике не лишена сложностей,  а проблематика структурирования сделок с использованием английского права, как наиболее популярного в настоящее время, приобретает все большую актуальность. какие же риски ожидают стороны, отдавшие предпочтение «чужому» праву?

ЗАГ Нотариальное удостоверение договора купли-продажи

В самой необходимости обращения к нотариусу проблемы нет. Если стороны готовы оплачивать услуги иностранного юридического консультанта, то размер нотариальной пошлины их не испугает. Консультанты уже успели наладить общение с нотариусами, поэтому сама процедура согласования с ним документов и удостоверения договора, пусть и утомительна, но серьезных сложностей не создает. Реальная проблема имеет чисто юридический характер.

В соответствии с п. 11 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон № 14-ФЗ) сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению. В противном случае сделка признается недействительной. При этом Закон № 14-ФЗ содержит крайнее жесткое требование применительно к возникновению у покупателя прав на долю – они переходят к нему с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли. С этим положением Закона № 14-ФЗ связано несколько практических сложностей.

Среди корпоративных юристов и нотариусов сложилось устойчивое мнение, что сделкой, направленной на отчуждение доли, помимо прочего, является договор купли-продажи. Следовательно, если стороны заключают договор купли-продажи, подчиненный иностранному праву, то его, прежде всего, нужно нотариально удостоверить, а найти нотариуса, готового удостоверить многостраничный иностранный договор, чрезвычайно сложно. Кроме того, нет никакого смысла обращаться к иностранному праву в случае, если переход прав на отчуждаемую долю происходит в момент заключения договора. Стороны сделки выбирают, например, английское право в т. ч. потому, что оно позволяют заключать сложно структурированные сделки, в которых так называемое закрытие (момент перехода прав на долю) происходит несколько позднее собственно подписания договора и может быть поставлено в зависимость от каких-либо условий – привлечение финансирования покупателем, завершение реструктуризации бизнеса, получение необходимых одобрений и согласований и т. п. Большинство из таких отлагательных условий будет признано российским правом зависящими от воли сторон с непредсказуемыми для продавца и покупателя юридическими последствиями.
Как же решается данная проблема на практике? Самое очевидное и зачастую самое простое решение для покупателя (но не всегда для продавца) – это вывести сделку в иностранную юрисдикцию, т. е. структурировать ее таким образом, чтобы предметом сделки были акции иностранной компании, которая, в свою очередь, владеет 100% долей в уставном капитале российского общества. Другие варианты решения зачастую зависят от целей, поставленных перед собой сторонами сделки и, собственно, причин, по которым они выбрали иностранное право.

Нередко выбор в пользу английского права делается лишь из-за того, что приобретатель не хочет покупать «кота в мешке» и рассчитывает получить от продавца гарантии (warranties) и (или) гарантию возмещения убытков (indemnity). В этом случае выход из ситуации видится многим в подписании вместе с российским договором купли-продажи отдельного документа, подчиненного английскому праву, в котором продавец предоставляет все необходимые заверения и гарантии (deed of warranty and indemnity). Если окажется, что покупатель купил не тот бизнес, на который рассчитывал, то требование об убытках и их компенсации он будет предъявлять к продавцу именно на основании такого документа в иностранном арбитраже. Однако это неминуемо порождает большие проблемы с последующим приведением в исполнение решения последнего о взыскании убытков на территории России (если продавцом является российское лицо, не имеющее имущества за границей).

Следует отметить, что получать от продавца в подобных обстоятельствах так называемые заверения (representations), как правило, не имеет смысла. Главное отличие representations от warranties, помимо иного порядка расчета убытков, состоит в праве покупателя расторгнуть сделку (с последствиями, во многом аналогичными российской реституции), если representations окажутся не соответствующими действительности. Однако, во-первых, английские суды редко выносят решение о расторжении сделки после того, как акции компании уже переданы покупателю. Считается, что акции “олицетворяют” бизнес компании, а, поскольку они уже побывали в руках покупателя, то бизнес, скорее всего, претерпел изменения, а следовательно, продавцу вернутся уже «не те» акции, которые он передал. Во-вторых, расторгнуть российский договор купли-продажи доли без российского суда вряд ли получится.

Классическая сделка купли-продажи доли имеет достаточно сложную структуру. Ее неотъемлемым элементом является разнесение во времени двух действий – подписания договора и его «закрытия». Временной промежуток может быть достаточно большим, при этом «закрытие» зачастую обусловлено выполнением сторонами определенных обязательств или действий, не носящих строго обязательственного характера.
Естественно, что переход прав на долю в момент заключения договора ставит крест на подобном структурировании сделки. И на практике стороны зачастую прибегают к следующему решению.

Вместо договора купли-продажи долей они заключают договор по английскому праву, предметом которого является организация будущего приобретения долей в ООО. В целом такой договор мало чем отличается от классического договора купли-продажи акций (долей), за исключением отдельных формулировок, призванных подчеркнуть, что он носит организационный характер. При этом в договоре указывается, что в дату «закрытия» стороны подпишут российский договор купли-продажи долей и нотариально его удостоверят. Форма такого договора, как правило, согласовывается заранее и содержит минимальный набор положений, необходимых в соответствии с российским законодательством. Фактически, ранее заключенный английский договор по своей сути будет схож с предварительным договором купли-продажи, с той лишь разницей, что помимо обязательства передать долю, он, как правило, будет содержать большое количество иных обязательств (например, связанных с порядком управления компанией продавцом до даты закрытия сделки с целью не допустить ухудшения ее финансового состояния).
Однако такой подход не лишен потенциальных рисков. На данный момент отсутствует какая-либо российская судебная практика в отношении подобных структур сделок. Что в современных российских реалиях уже риск.

Кроме того, одна из сторон может попытаться доказать, что английский договор попадает в категорию «сделок, направленных на отчуждение доли», а, значит, к нему применяется требование о нотариальной форме сделки.

В этой связи следует обратить внимание на одну очень важную теоретическую проблему. Не вдаваясь в долгие рассуждения, отметим, что единственным институтом, который полностью или, как считают некоторые, частично, применяется к передаче прав на доли является цессия. Цессию же нельзя отождествлять с договором купли-продажи прав. Договор купли-продажи предусматривает обязательство передать долю, и такое исполнение вовсе необязательно должно состояться именно в момент его заключения. В этом случае иной способ исполнения обязательства, кроме как совершение отдельной сделки (цессии), трудно представить. Именно такая распорядительная сделка цессии (в форме отдельного соглашения) и должна быть нотариально удостоверена.

Можно провести аналогию с передачей акций: подписывается передаточное распоряжение и регистрируется переход права в реестре акционеров либо, как в случае с продажей доли, заключается отдельное соглашение, которое удостоверяется нотариально.

В пользу такого подхода свидетельствует норма абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона № 14-ФЗ, предусматривающая, что если участник общества, заключивший договор, устанавливающий обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли, уклоняется от нотариального удостоверения такой сделки, то приобретатель вправе в судебном порядке потребовать передачи ему доли в уставном капитале общества. О каком еще договоре может идти речь в Законе № 14-ФЗ, если не о договоре купли-продажи, мены или соглашении об осуществлении прав участников?
В этой связи заслуживает внимания п. 5 Рекомендаций Научно-консультативного совета при ФАС Уральского округа, подготовленные по итогам заседания, состоявшегося 31 марта–1 апреля 2010 г. в г. Кургане, где делается вывод об отсутствии необходимости нотариально удостоверения договора купли-продажи долей.

И, наконец, понудить сторону (особенно российскую) заключить нотариально удостоверяемый договор купли-продажи крайне сложно. Поэтому сторонам следует, прежде всего, рассчитывать на компенсацию убытков либо выплату неустойки (в английских сделках – заранее оцененных убытков (liquidated damages)).

ЗАГ Арбитрабельность корпоративных споров

Как ни странно, но очень часто оказывается, что главный враг конкуренции – это государство, которое за нее ратует. Его намерения, безусловно, благие, но куда ведет дорога, вымощенная благими намерениями, всем известно. Вот и сейчас российское государство в лице высших судебных инстанций включилось в борьбу за конкуренцию правовых систем. Только вот честной ее назвать сложно.

Знаковым для всего бизнес-сообщества и юристов, оказывающих ему поддержку, явилось дело Н.В. Максимова и ОАО «Новолипецкий металлургический комбинат», в котором ВАС РФ согласился с логикой нижестоящих судов о неподведомственности корпоративных споров третейским судам (Определение ВАС РФ от 30.01.2012 № ВАС-15384/11 по делу № А40-35844/2011-69-311). Данное дело, безусловно, является сложным и заслуживает внимательного изучения, но свой главный вывод из него юридическое сообщество уже сделало: любой спор, вытекающий из сделки, в которой участвуют акции (доли) российской компании, потенциально может быть признан корпоративным спором, а, следовательно, на основании ст. 33, 225.1 АПК РФ не может быть передан на рассмотрение в третейский суд, в т. ч. в международный арбитраж. Таким образом, у сторон сделки не остается выбора, и за разрешением спора, возникшего из договора купли-продажи акций (доли), подчиненного иностранному праву, они вынуждены обращаться в российский государственный арбитражный суд. В этой связи несомненно удивляет тот факт, что отечественная судебная практика развивается именно в таком направлении на фоне задачи по развитию Москвы как международного финансового центра и борьбы ВАС РФ с перегруженностью нижестоящих судов.

Какой же должна быть реакция участников оборота, лишенных возможности решать, какому суду они готовы доверить свой спор? Прежде всего, следует отметить, что неарбитрабельность корпоративных споров создает риски для иностранного покупателя, имеющего дело с российским продавцом. Так уж сложилось, что российское право благоприятствует продавцу, в максимальной степени реализуя принцип caveat emptor («да будет бдительным покупатель»). В итоге мы получаем еще один аргумент в пользу структурирования сделки через иностранные юрисдикции.

Иной способ, который может помочь покупателю частично минимизировать риски, заключается в создании второстепенного обязательственного правоотношения, не имеющего корпоративного характера. Представим, что продавец – это российская компания, заключающая договор купли-продажи с иностранным покупателем. Покупатель может попросить акционера (акционеров) продавца выдать ему гарантию по английскому праву, обеспечивающую надлежащее и своевременное исполнение продавцом своих обязательств. Таким образом, если должник нарушит свои обязательства по договору купли-продажи, то покупатель будет предъявлять иск непосредственно к гаранту. Такая гарантия носит чисто обязательственный характер, поэтому теоретически вопроса об арбитрабельности спора по ней возникнуть не должно. Однако данный вариант может не отвечать конкретным коммерческим договоренностям сторон или структуре сделки, а также не позволит исключить риски полностью. В частности, если гарант сам является российским лицом, то исполнять решение иностранного арбитража о взыскании с него убытков (компенсации) придется в России, и, как следствие, возникнет давняя проблема отказа в исполнении такого решения со ссылкой на противоречие публичному порядку, исчерпывающее определение которому ни законодатель, ни судебная практика пока не дали.

Подводя итог, хотелось бы сказать, что по сравнению с российским, иностранное право, вне всяких сомнений, предоставляет гораздо больший инструментарий для структурирования крупных сделок. Однако рассматривать его как панацею от всех болезней, которым подвержено российское право, нельзя. И уж точно нельзя его применять без оглядки на российское право.

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.