Гарантии и понятие «добросовестного» раскрытия информации

14.01.2013

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 3, 2012

Статья посвящена важнейшим составляющим английского договорного права в сфере , активно применяемым при структурировании сделок в российском бизнесе. автор описывает механизмы эффективного раскрытия информации покупателю, которое играет большую роль в процессе оценки приобретаемого актива и соблюдения заявленных гарантий продавца, а также исследует границы разумного раскрытия продавцом информации в процессе подготовки договора купли-продажи.

Английское право широко используется во многих российских сделках. Это обусловлено целым рядом причин. Английское право дает возможность применять многие понятия и положения, которые на сегодняшний день не полностью признаются или используются в российском праве, например гарантии и обязательства возмещения убытков, предварительные условия, ограничительные ковенанты, право вето, put и call опционы, положения о правах понуждения и присоединения к сделке, механизм ступенчатого изменения акционерной доли, положения о работниках, выбывающих по объективным причинам / по недобросовестности, ограниченное право регресса, счет эскроу, положения о расчете будущей прибыли и о передаточной отчетности, механизмы разрешения тупиковой ситуации (такие, как «техасская перестрелка» или «русская рулетка») и т.д. Эти понятия признаны и широко применяются в международных финансовых и корпоративных сделках. Существует значительный объем судебной практики, которая помогает сторонам оценить права и обязанности, на которые они соглашаются, заключая договор, а также правильно спрогнозировать возможный исход спора в связи с данными правами и обязанностями (1).

Целью настоящей статьи является более подробное рассмотрение одного из ключевых положений многих договоров в сфере бизнеса, связанных с Россией, но регулируемых английским правом, — понятия добросовестного раскрытия информации в связи с гарантиями.

Принимая решение о применении английского права, необходимо учитывать, что оно принадлежит к системе общего права, которая базируется на сочетании законодательства и судебных прецедентов. Английское право не прописано в каком-либо едином гражданском кодексе, поэтому суды участвуют в постоянном развитии и формировании английского права для того, чтобы оно соответствовало современным особенностям и практике ведения бизнеса.

Это означает также (как и в случае с другими правовыми системами), что необходимо подробно анализировать недавние решения судов и что не всегда удается точно установить правовую позицию по конкретному делу. Вместо этого специалисты в области права, участвуя в юридическом сопровождении сделок, разрабатывают то, что они считают допустимой общепринятой практикой, которая основывается на их интерпретации данных судебных решений. Как будет показано ниже, понятие «добросовестного раскрытия информации» служит хорошим примером такой интерпретации.

Общие положения о гарантиях по английскому праву

Гарантии — это заявления продавца о состоянии дел компании-цели, ее бизнеса и активов, а также о способности продавца заключить договор (2). Например, сторона может гарантировать, что она получила все внутренние одобрения, которые необходимы для заключения договора, что у нее есть необходимые права и полномочия для заключения договора, а также что договор, когда он будет подписан, будет обязательным для стороны.

Гарантии созданы для защиты интересов покупателя от потенциальных рисков. Если эти заявления не соответствуют действительности и приносят ущерб покупателю, он может защитить свои интересы в суде. Как правило, покупатель имеет право на компенсацию убытков, возникших в результате нарушения договора. Он обязан продемонстрировать, что гарантия была нарушена и существует связанный с этим нарушением измеримый ущерб (например, уменьшение стоимости бизнеса / покупаемой компании). Также существует ряд правовых критериев, которые необходимо учесть: к примеру действительно ли нарушение гарантии повлекло причинение ущерба покупателю, не слишком ли отдаленно ущерб связан с нарушением гарантии, чтобы его компенсацию было разумно истребовать с продавца, предпринял ли покупатель действия по уменьшению ущерба. Возможны также ситуации, при которых покупатель своими собственными действиями частично содействует причинению ущерба (в дополнение к нарушению договора продавцом) (3).

По английскому праву в обычных деловых отношениях (при условии, что стороны добровольно не приняли на себя такую ответственность) контрагенты не несут обязанности проявлять осмотрительность по отношению друг к другу и, как правило, не должны раскрывать друг другу информацию. Например, в сделке по купле-продаже акций или бизнеса покупатель постарается избежать применения нормы caveat emptor, потребовав от продавца соответствующие гарантии.

Гарантии будут зависеть от того, какую компанию приобретает покупатель. Они должны быть прописаны таким образом, чтобы соответствовать всем допущениям, сделанным покупателем относительно компании-цели, на которые он полагается, принимая решение о покупке компании и при согласовании ее стоимости. Многие гарантии являются стандартными для большинства компаний, например гарантии, относящиеся к корпоративному и финансовому статусу компании, ее счетам и финансовой документации, активам и обязательствам, коммерческим договорам, работникам, недвижимости, интеллектуальной собственности, лицензиям и разрешениям, судебным процессам и т.д.

В обычных деловых отношениях по английскому праву контрагенты не несут обязанности проявлять осмотрительность по отношению друг к другу и не должны раскрывать друг другу информацию

Общие положения о раскрытии информации по английскому праву

Обычно в процессе согласования гарантий покупатель требует предоставить гарантии по вопросам, которые его интересуют, и продавец может раскрыть определенную информацию в связи с этим. Если эту информацию не раскрыть, гарантия будет нарушена. Раскрытие информации, как правило, содержится в отдельном письме о раскрытии и сопровождается документами, содержащими такую информацию. Письмо и прилагаемые к нему документы включаются в основной договор купли-продажи посредствам отсылки.

Для продавца составление письма о раскрытии информации так же важно, как переговоры о формулировке гарантий и положений об ограничении ответственности. Это связано с тем, что гарантии ограничены (и, соответственно, ограничена ответственность продавца по гарантиям) раскрытой информацией. По существу каждая гарантия — это заявление о том, что вся предоставленная в ней информация верна, за исключением той, что раскрыта в письме.

Покупатель оценивает достоинства предлагаемого приобретения в связи с раскрытой информацией. Если продавец раскрывает какие-либо существенные неблагоприятные обстоятельства, покупатель может потребовать от него предоставить определенные обязательства возмещения убытков или иным образом предусмотреть это в сделке, например изменив условия оплаты, сумму, подлежащую оплате, период оплаты. Если в случае раскрытия действительно существенной и неблагоприятной информации стороны не могут договориться об изменении условий сделки и/или цены, в конечном счете покупатель может просто отказаться от сделки. В результате в зависимости от того, какие условия стороны прописали ранее на этапе заключения соглашения о намерениях, у одной из них может появиться право требовать плату за разрыв
сделки.

Раскрытие информации в связи с гарантиями и добросовестное раскрытие информации

Английское прецедентное право установило параметры эффективного раскрытия информации, которое, вплоть до недавнего решения английского Апелляционного суда, должно было быть «добросовестным». Другими словами, для правильного понимания раскрытия информации и его последствий в отношении гарантии необходимо, чтобы надлежащий объем информации был раскрыт разумному покупателю. Ниже приведены решения английских судов, на которые раньше ссылались при определении понятия справедливого раскрытия информации.

(i) В деле Levison v. Farin (4) раскрытие обстоятельств, являющихся причиной возможного ущерба, а не действительной причины падения стоимости, было признано недостаточным раскрытием информации в связи с гарантией об отсутствии «каких-либо существенных неблагоприятных изменений стоимости чистых активов».

(ii) В деле New Hearts Limited v. Cosmopolitan Investments Ltd. (5) общее раскрытие информации посредствам отсылки к счетам компании-цели было признано недостаточным для того, чтобы оспорить требования, основанные на нарушении гарантии о чистых активах. Лорд Пенроуз указал, что «одной отсылки к источнику информации, который сам по себе является сложным документом, в котором внимательный исследователь может найти нужную информацию, не отвечает требованиям положения о добросовестном раскрытии информации». Иначе говоря, предоставление объемного документа, содержащего раскрываемую информацию, без пояснения, что соответствующую информацию можно найти внутри этого документа и как ее найти, было в этом деле признано недостаточным для добросовестного раскрытия информации.

Толкование решения по делу New Hearts было ограничено Апелляционным судом в Infiniteland Limited and another v. Artisan Contracting Limited and another (6). В этом деле Апелляционный суд отказался от широкого толкования, установленного в New Hearts, в пользу более ограниченного, основанного на формулировке договора купли-продажи: «…достаточность раскрытия информации в настоящем деле должна оцениваться в связи с требованиями договора купли-продажи акций, заключенного данными сторонами, а не в связи с требованиями какого-то иного договора, фигурирующего в другом деле». В деле Infiniteland общее раскрытие информации имело широкую формулировку, поэтому применение нового теста, который не накладывал требование «добросовестно» раскрывать информацию, было очень выгодно продавцу.

Следуя логике решения Infiniteland, стороны, по крайней мере в теории, теперь могут прописать в договоре, что продавец не несет ответственности за какие-либо обстоятельства, отраженные в письме о раскрытии информации и документах, приложенных к нему, даже если в письме не содержится подробного объяснения данных обстоятельств и если в связи с раскрытием информации нет возможности оценить последствия, которые данные обстоятельства могут повлечь. Такая позиция продавца, однако, будет довольно агрессивной, и английские суды с большой вероятностью не поддержат сторону, занимающую чересчур агрессивную или неразумную позицию, даже если для этого есть формальные основания.

Интересно, что иное мнение изложено в деле MAN Nutzfahrzeuge AG and others v. Freightliner Ltd. and others (7) . В этом деле Высший суд Англии рассмотрел объем общего раскрытия информации как «все обстоятельства, которые открылись бы благодаря…проверке книг и записей [компаний]… любые обстоятельства, которые открылись или должны были бы открыться при проверке государственных реестров и записей… которые бы открылись при проведении такой проверки, как если бы проверка осуществлялась разумным покупателем и его профессиональными консультантами». Общее раскрытие было рассмотрено судом в obiter, т.е. в части решения, не имеющей обязательной силы (8).

Суд посчитал, что общее раскрытие не распространяется на выводы, которые покупатель делает в связи с исследуемыми им материалами. Судья предложил для того, чтобы интересы продавца в таком случае были защищены, сформулировать раскрытие, например, таким образом: «Любая информация, которую можно получить из достаточно подробного исследования материалов бухучета компании, должна трактоваться как раскрытая информация». Решение суда по данному делу показывает определенные ограничения объема толкования общего раскрытия информации.

Cледуя логике решения Infiniteland, стороны теперь могут прописать в договоре, что продавец не несет ответственности за какие-либо обстоятельства, отраженные в письме о раскрытии информации и приложенных к нему документах

Вопросы практического применения раскрытия информации в сделках по английскому праву

Подведем некоторые итоги:

  • теперь стороны должны внимательнее формулировать положения договора купли-продажи и письма о раскрытии информации в части определения понятий «раскрытый» и «добросовестное» раскрытие;
  • в зависимости от определения понятий «раскрытый» и «добросовестное» раскрытие продавцу может потребоваться сделать максимально подробные перекрестные ссылки на все обстоятельства, к которым они относятся;
  • стороны должны продумать объем общего раскрытия, удостоверившись в том, что раскрытие информации касается всех обстоятельств и документов, которые имеет в виду продавец, а при возникновении сомнений сделать ссылку на данные обстоятельства или документы.

Сегодня в соответствии с общепринятой практикой стороны включают в соглашения о купле-продаже согласованное ими определение понятия «раскрытая информация». Первый вариант договора, подготовленный консультантами покупателя, как правило, содержит положение типа: «Обстоятельства считаются справедливо раскрытыми в письме о раскрытии, только если верная информация об этих обстоятельствах содержится в письме в объеме, достаточном для того, чтобы покупатель смог правильно определить природу и объем данных обстоятельств и оценить цель и эффект раскрытия, включая возможные сопутствующие расходы или ответственность, а также гарантии, в связи с которыми производится раскрытие информации». Продавец обычно стремится убрать вторую часть этого положения, удалив «и оценить цель и эффект раскрытия, включая возможные сопутствующие расходы или ответственность, а также гарантии, в связи с которыми производится раскрытие информации».

Выводы

Такие понятия английского права, как «гарантии» и «раскрытие информации», используются во многих российских сделках. Мне очень интересно будет посмотреть, как изменится ситуация, когда вступят в силу поправки к российскому Гражданскому кодексу. Российские коллеги рассказали мне, что, помимо прочего, в российском праве может появиться понятие «заверения», которые можно будет использовать в договорах купли-продажи, регулируемых российским правом. Любопытно, как это положение будет применяться и как юристы будут формулировать заверения при составлении и обсуждении договоров, а также при отсылке к правовой проверке или раскрытию информации, для того чтобы ограничить данные заверения. Я предполагаю,  что российские юристы смогут воспользоваться опытом английского права. Конечно, интересно и то, как российские суды будут интерпретировать эти положения, если возникнет спор между сторонами договора, и будет ли похожа судебная практика английских и российских судов.

* Подготовка перевода — Мария Кузьмина, младший юрист Goltsblat BLP, LL.M.
1 Подробнее об этом см.: Айвори И., Рогоза A. Использование английского права в российских сделках. М., 2011.
2 Подробнее об этом см.: Beale H. Chitty on Contracts. London, 2008. Vol. 1. Part 4.
3 Подробнее об этом см.: Peel E. Treitel: The Law of Contract. London, 2011. Ch. 20. Part 4.
4 Levison v. Farin [1978] 2 All ER 1149.
5 New Hearts Limited v. Cosmopolitan Investments Ltd. [1997] 2 BCLC 249.
6 Infiniteland Limited and another v. Artisan Contracting Limited and another [2005] EWCA Civ 758.
7 [2005] EWHC 2347 (Comm).
8 Прецедент состоит из ratio decidendi и obiter dicta. Ratio decidendi — часть решения по делу, имеющая обязательную силу,
«общие причины или мотивы, на которых основывается решение суда независимо от обстоятельств конкретного дела, по
которому вынесено данное решение» (см.: Words and Phrases Legally Defined. 2007 (supplement 2010). P. 731). Obiter dicta —
мнение судьи относительно рассматриваемого дела, которое не обязательно для решения по делу и не имеет обязательной
силы (см.: Stroud’s Judicial dictionary of Words and Phrases. 2012. P. 1947).

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.