Некоторые правовые вопросы, возникающие при применении клиентских программ лояльности

21.11.2012

Журнал "Корпоративный юрист" № 11, 2012 г.

Программы лояльности в настоящее время стали привычной частью маркетинговой стратегии компаний, работающих напрямую с потребителями. Магазины, рестораны, автосалоны предлагают свои фирменные программы, участие в которых позволяет клиенту получить скидки или бонусы, либо присоединяются к одной из существующих групповых бонусных/скидочных программ, объединяющих различные компании.

Правовое регулирование вопросов предоставления скидок, применения бонусных и скидочных программ явно отстает от интенсивного развития этих маркетинговых инструментов на практике.  Множество неясностей возникает не только при налоговом учете скидочных и бонусных операций, но даже  при попытках определить их правовую природу и соотношение с императивными нормами Гражданского кодекса, к примеру, о договорах купли-продажи, а также с нормами законодательства о защите прав потребителей и о рекламе.

В настоящей статье мы хотели бы остановиться на некоторых особенностях, на которые стоит обратить внимание при разработке программ лояльности, и в отношении которых уже начала формироваться судебная практика. Мы не ставим своей задачей полное освещение правового регулирования бонусных и скидочных программ, но надеемся, что анализ выбранных нами вопросов будет полезен нашим читателям.

1. Понятие программы лояльности

Большинство программ лояльности можно отнести к одной из двух групп:

  • скидочная программа - программа, в результате участия в которой отдельные группы клиентов получают возможность приобрести товар по цене ниже, чем объявленная цена товара;
  • бонусная программа – программа, результатом участия в которой является получение бонусных очков за совершение определенных действий, бонусные очки могут быть впоследствии использованы для оплаты товаров или услуг (полностью или в части), в редких случаях бонусные очки можно «обналичить» и получить реальные деньги.

До сих пор не решен вопрос, что же представляют собой программы лояльности с гражданско-правовой точки зрения. В настоящее время гражданское законодательство не содержит легальных определений таких понятий, как «скидка», «бонус», «дисконтная карта».

В отношении скидочных программ в отдельных публикациях даже высказывалось мнение, что они являются заведомо незаконными, так как противоречат ст. 426 ГК РФ, согласно которой цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора (каким является договор розничной купли-продажи) устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей . Обосновывалась позиция, что предоставление скидок, например, владельцам скидочных карт, представляет собой дискриминацию других потребителей и может быть признано незаконным на основании ст. 168 ГК РФ.

С данным мнением нельзя согласиться. Условия участия в бонусных и скидочных программах, как правило, являются одинаковыми и равно доступными для всех потребителей, скидки предоставляются не безосоновательно без какого-либо встречного исполнения со стороны потребителя, а за определенные действия (покупки на определенную сумму, длительность взаимоотношений с компанией и т.п.). Следовательно, нельзя говорить о том, что в данном случае имеет место неосновательная дискриминация других потребителей, так как любой потребитель может приобрести товар на таких же условиях, приняв участие в программе. Условия о  порядке предоставления скидки можно в данном случае рассматривать как часть условий об одинаковом для всех порядке определения цены конкретного товара. Впрочем, нельзя не отметить, что если подходить к делу чисто формально на основании буквального восприятия ст. 426 ГК (без учета целеполагания законодателя), то подход, с которым спорят авторы, может быть воспринят практикой в отдельных случаях.

Интересным также является сложившееся на практике понимание правовой природы дисконтной карты, выдаваемой покупателю – участнику бонусной или скидочной программы. В Письме Минфина РФ от 29 июля 2011 г. № 03-11-09/49 наряду с выводами по налоговым аспектам, связанным с реализацией дисконтных карт, содержится упоминание о том, что дисконтная карта не может быть признана имуществом (товаром) и что она представляет собой обязательство продавца (исполнителя работ, услуг) по предоставлению в будущем скидки владельцу данной карты, то есть, подтверждением права ее владельца на заключение в будущем договора по льготной (меньшей) цене.

В целом необходимо отметить, что содержащееся в указанном документе толкование понятия «дисконтная карта», хоть и было связано с необходимостью квалификации отношений с точки зрения права налогового, полностью соответствует и общим положениям гражданского законодательства. Объектом прав дисконтные, бонусные и иные карты, исходя из нормы ст. 128 ГК РФ, сами по себе, конечно же, не являются, и только подтверждают факт возникновения между сторонами правоотношения, в соответствии с которым покупатель приобрел право на уменьшение цены при заключении в будущем договора с продавцом (либо на получение подарка), а продавец - корреспондирующую такому праву обязанность указанное уменьшение цены (подарок) предоставить.

2. Одностороннее изменение условий программы лояльности: законно или нет?

Если исходить из того, что участие отдельного потребителя в программе лояльности следует рассматривать как двустороннюю сделку: потребитель выполняет условия программы (приобретает товар на определенную сумму или покупает определенный набор товаров в течение какого-то периода и тому подобное), а компания в ответ начисляет бонусные баллы или изменяет объявленную цену товара, то приобретает большое значение вопрос о том, может ли компания в одностороннем порядке изменить условия программы лояльности.

Казалось бы, какие могут быть сомнения, ведь компания, фактически «дарит» клиентам какие-то преимущества, и это ее дело, когда прекратить льготный режим и вернуться к обычным условиям продаж. Однако, не все так просто. На практике потребители часто бывают возмущены изменением условий, так как, например, копили бонусы долгое время и рассчитывали на крупный приз или большую скидку. Иногда, узнав об изменении условий, которое приводит к утрате ими бонусных очков или скидки, потребители обращаются в суд. Так, например, произошло при изменении условий программы «Аэрофлот-Бонус» , предоставлявшей право клиенту за накопленные мили получить призовой бесплатный билет, а также  условий бонусной программы магазина «М-Видео» .

В обоих случаях суды встали на сторону компаний, предлагавших программы лояльности, указав на то, что в самих условиях программ было четко закреплено право компании в одностороннем порядке изменять ее условия. Это вполне соответствует общим положения ГК РФ, позволяющим сторонам сделки предусмотреть право какой-либо из сторон на одностороннее изменение тех или иных условий обязательства.

При этом мы бы также рекомендовали не менее четко прописывать в условиях и соблюдать порядок заблаговременного уведомления клиентов-участников программы об изменении ее условий. В ином случае может возникнуть риск введения потребителей в заблуждение, а также риск того, что распространенная информация об условиях программы будет признана неполной, не содержащей всей существенно важной информации, что влечет риск применения как гражданско-правовых, так и административных санкций, предусмотренных законодательством о рекламе.  

3. Неожиданный риск

Иногда применение программ, направленных на привлечение и удержание клиентов, может дать неожиданный результат, как это произошло, например, с акцией МТС «Бонус за входящие», реализация которой была признана нарушением законодательства о конкуренции. Данная акция реализовывалась компанией МТС при участии ЗАО «Кемеровская мобильная связь», в результате акции трафик исходящих звонков абонентов ЗАО «Кемеровская мобильная связь» резко вырос, что привело к существенному увеличению расходов этой компании. Как сообщается в открытых источниках, абоненты звонили на номера МТС, используя систему автодозвона, стремясь получить бонусы за входящие, что привело к перегруженности сети и к существенным финансовым потерям для ЗАО «Кемеровская мобильная связь» .

Данный случай лишний раз подтверждает необходимость тщательной проверки возможных последствий применения той или иной акции или программы до ее начала, так как помимо привычных рисков: налоговых, рекламных, информационных (о них ниже) могут возникнуть и риски неожиданные, связанные, например, с влиянием данной программы на деятельность конкурентов и рынок в целом.

Так, например, в связи с проведением акции по предоставлению скидок на покупку магазином, расположенным в торговом центре, приток клиентов такого магазина может быть настолько большим, что образование очереди желающих поучаствовать в акции создаст реальные препятствия свободному проходу граждан к соседним торговым точкам, также расположенным в торговом центре, и повлечет для последних неожиданные убытки. В данной ситуации претензии «пострадавшими» организациями не могут быть предъявлены непосредственно к участвующим в акции гражданам, чье участие в акции породило неблагоприятные последствия, но определенные рычаги воздействия на магазин, проводящий акцию, могут явиться правомерными: речь идет о случаях, когда в ходе реализации акции магазином были нарушены правила внутреннего распорядка торгового центра, санитарно-гигиенические нормы, нормы пожарной безопасности и иные обязательные для магазина правила. Заявления от третьих лиц в данном случае могут быть направлены в зависимости от ситуации либо владельцу торгового центра, либо в соответствующие контролирующие органы, а также в суд.

4. Соблюдение законодательства о персональных данных

Применение длительных программ лояльности часто связано с необходимостью формирования клиентской базы, отслеживания дат, сумм и мест приобретения клиентом товаров и услуг в целях начисления скидок или бонусных баллов.

Сбор и обработка такой информации должна осуществляться с учетом требований законодательства о персональных данных, которое предусматривает, что по общему правилу обработка персональных данных  (фамилии, имени, отчества, даты рождения, контактных данных лица) допускается в случае, если она осуществляется с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных (подп. 1 п. 2 ст. 6 Закона о персональных данных). 

При этом если компания, реализующая программу лояльности будет использовать персональные данные физических лиц только для заключения и исполнения договоров с ними (указание в договоре данных о физическом лице), то компания может обрабатывать такие персональные данные в этих целях без согласия физических лиц. Если же такие данные будут предоставляться третьим лицам, например, другим участвующим в единой программе лояльности юридическим лицам, то такие действия могут осуществляться только с согласия физических лиц.

Следовательно для устранения риска нарушения закона компании желательно заранее включить в документ, который оформляется при присоединении к программе лояльности (анкета, соглашение, иной документ), отдельный пункт о согласии клиента на сбор и обработку его персональных данных.

Неразрешенным до конца остается вопрос, связанный с присоединением к программам лояльности через сеть Интернет. Электронно-цифровая подпись пока все еще мало кем используется, а иные способы не позволяют однозначно идентифицировать пользователя, его имя, возраст и иные данные, которые позволили бы быть уверенным что обработка данных лица, указанного пользователем в качестве участника программы, разрешена этим участником.

Возможно, выходом из ситуации станет дальнейшее развитие он-лайн технологий или организация процесса регистрации таким образом, чтобы лицо, чьи данные внесены в систему, незамедлительно бы уведомлялось бы об этом и имело возможность отозвать свое разрешение, если такое разрешение было дано третьим лицом, а не самим обладателем указанных персональных данных.

Необходимо иметь ввиду, что помимо согласия физических лиц, компания - оператор персональных данных, должна уведомить уполномоченный орган по защите прав субъектов персональных данных (Роскомнадзор) о своем намерении осуществлять обработку персональных данных, а также применять организационные и технические меры по обеспечению безопасности персональных данных при их обработке в информационных системах.

Дополнительно к разрешению на использование персональных данных как отдельный пункт в документ о присоединении к программе стоит включить разрешение клиента на высылку ему информации, относящейся к программе любым способом, включая телефонную связь, электронную почту и СМС-сообщения. Дело в том, что несмотря на то, что рассылка участникам программы вроде бы является адресной – информация направляется заранее известным участникам программы, то есть, не может рассматриваться как реклама, имеется судебная практика признания таких рассылок рекламными рассылками, адресованными неопределенному кругу лиц.

В соответствии со ст. 18 ФЗ РФ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством телефонной, факсимильной, радиосвязи допускается только при условии получения предварительного согласия абонента. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В качестве примера можно привести спор, между Мелеховой Н.А - владелицей дисконтной карты Л’Этуаль - и компанией «Алькор и Ко» . ФАС и суды признали в данном случае СМС-рассылку незаконной рекламой, осуществленной в нарушение ст. 18 ФЗ РФ «О рекламе» без разрешения абонента, несмотря на то, что СМС-сообщения отправлялись не свободной аудитории, а только владельцам дисконтных карт.

Суд аргументировал свою позицию так: «рекламная информация была адресована неопределенному кругу лиц-пользователей связи, что делает информацию неперсонифицированной, при этом невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а, следовательно, получатели информации не могут быть определены.»

С такой позицией сложно согласиться, но поскольку такая практика существует, остается только принять этот факт и учитывать его при оформлении документов, относящихся к программе лояльности.

Критерий отнесения информации к неперсонифицированой (адресованной неопределенному кругу лиц) был сформулирован в письме Федеральной антимонопольной службы от 5 апреля 2007 года № АЦ/4624:

«Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена».

Ориентируясь на это определение во избежание привлечения к ответственности компании, осуществляющей распространение рекламных рассылок, относящихся к программам лояльности, мы рекомендуем включать в подобные рассылки личное обращение (по фамилии и имени) к участнику программы лояльности.

5. Соблюдение законодательства о рекламе

Вопросы соблюдения Федерального закона «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») возникают в каждом случае, когда компания, реализующая программу лояльности, начинает распространять рекламную информацию в поддержку соответствующих дисконтных предложений и поощрительных вознаграждений. Здесь необходимо, в первую очередь, учитывать, что если реклама общества содержит информацию о предоставлении подарков, бонусов, дополнительных бесплатных товаров под условием покупки какого-либо продукта или услуги, то такого рода рекламный материал при определенных обстоятельствах может быть квалифицирован как реклама стимулирующего мероприятия.

Поскольку в рекламе стимулирующего мероприятия в обязательном порядке должна фигурировать информация, предусмотренная статьей 9 ФЗ «О рекламе», а именно: сроки проведения мероприятия, а также указание на источник информации о его организаторе, правилах проведения, количестве призов или выигрышей по результатам мероприятия, сроках, месте и порядке их получения, отсутствие в рекламе формулировки, включающей все указанные позиции, создает риск привлечения рекламодателя и рекламораспространителя к ответственности по статье 14.3 Кодекса об административных правонарушениях РФ, что в настоящее время для юридического лица может повлечь наложение административного штрафа в размере от 100 до 500 тысяч рублей.

Так, например, в мае этого года Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве возбудило дело о нарушении законодательства РФ о рекламе в части требований, предъявляемых к стимулирующим мероприятиям, в отношении одного из клиентов нашей практики - крупного производителя автомобилей. Дело было возбуждено по факту размещения наружной рекламы, сообщавшей о предоставлении второго автомобиля в краткосрочную аренду при приобретении покупателями товара определенной модели и при условии совершения ими покупки летом. Внимание контролирующего органа привлекло то, что в рекламном материале не были приведены точные сроки проведения мероприятия, а также указание на источник информации о его организаторе, правилах проведения, количестве призов или выигрышей по результатам мероприятия, сроках, месте и порядке их получения. Доказать отсутствие нарушения закона нашему клиенту помогли представленные в УФАС доказательства предоставления подарка каждому клиенту, чья покупка соответствовала условиям акции, в результате чего Комиссия УФАС по г. Москве пришла к выводу о том, что проводимая автомобильной компанией акция, по условиям которой подарки предоставлялись всем лицам, совершившим покупку, не подпадала под определение стимулирующего мероприятия, предусмотренного в статье 9 ФЗ «О рекламе». В то же время зачастую рекламные акции характеризуются ограниченным количеством подарков или лиц, которые могут получить скидку, и в данном случае для предотвращения привлечения компании к ответственности Федеральной антимонопольной службой РФ правила статьи 9 должны подлежать учету на самых первых этапах разработки рекламного материала, посвященного акции, каким бы способом и в какой форме не планировалось бы его дальнейшее распространение.

Помимо требований статьи 9 ФЗ «О рекламе» при утверждении финальной версии рекламного материала дисконтной или бонусной программы компании необходимо всегда проверять такой материал на предмет присутствия в нем всей существенной информации об условиях предоставления потребителям скидок и вознаграждений. При этом под существенной информацией следует понимать информацию о рекламируемом товаре, которая является важной и необходимой для потребителя в целях принятия им решения о покупке товара, основываясь на свойствах такого товара и условиях его приобретения.

Так, в деле Закрытого акционерного общества «Иркутскнефтепродукт»  радиосообщение рекламодателя содержало следующую информацию: «Иркутскнефтепродукт» продолжает дарить подарки и объявляет о скидке до 9% на всех АЗС и АЗК «Роснефть» до 25 января». В данном случае суд подтвердил решение УФАС по Иркутской области, установившее в действиях общества нарушение нормы пункта 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе», запрещающей рекламу, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Данный вывод был сделан исходя из условий дисконтной программы ЗАО, поскольку выяснилось, что в рекламе отсутствовал целый набор дополнительных условий предоставления скидки, в частности, необходимость предъявления дисконтной карты «Активная скидка» и произведения оплаты наличными средствами. Исходя из указанной ситуации, следует обращать особое внимание на то, что любые существенные условия, касающиеся цены, срока, порядка приобретения товара для получения скидки или дисконтной/бонусной карты, должны быть в полной мере отражены в рекламном материале, планируемом к распространению.

В  завершение хочется сказать, что само по себе развитие программ лояльности – явление, скорее, положительное: для потребителей это выгодно, такие программы усиливают конкуренцию на рынке и становятся частью соревнования между компаниями по предложению потребителю наибольших возможностей и самых выгодных условий. И несмотря на то, что с точки зрения права вопросов пока больше чем ответов, можно уверенно предсказать, что правоприменительная практика в этой области будет развиваться и совершенствоваться, что в конце концов приведет к  выработке единообразных подходов к основным понятиям и условиям, связанным с бонусными и скидочными программами.


Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.