Налоговые положения в соглашениях о купле-продажи акций (SPA) по английскому праву: как избежать ошибок

26.09.2012

Слияния и поглощения, №9 (115) 2012

Не секрет, что значительная часть сделок, совершающихся с российскими активами, заключается по английскому праву. По сравнению с российским правом, английское позволяет сторонам использовать гораздо более широкий инструмент механизмов, направленных на защиту коммерческих интересов сторон сделки(1).

Одно из направлений такой защиты - это защита покупателя от налоговых рисков, накопленных за годы работы под контролем продавца. В данной статье я рассмотрю основные механизмы, которые для этого могут использоваться, а также основные моменты, на которые необходимо обращать внимание при доработке документации по сделке в налоговой части, чтобы снизить риск ошибки.

Основные механизмы защиты покупателя от налоговых рисков продавца

В моей практике достаточно часто встречается заблуждение, что для закрытия вопроса с налоговыми рисками достаточно подробно расписать т.н. «налоговые гарантии» (tax warranties), а также прописать обязательства продавца по компенсации убытков (indemnities). В таком подходе есть рациональное зерно. Он однако не решает проблемы, что к моменту когда возникнет возможность взыскать с продавца убытки, юридическое лицо, взявшее на себя такие обязательства, не будет обладать достаточными ресурсами. Соответственно, диапазон возможных инструментов на практике гораздо шире.

Дополнительно к гарантиям и обязательствам по компенсации убытков (на которых я остановлюсь ниже), часто используются:

  • Корректировка цены. Нельзя забывать, что на часть налоговых рисков (обычно в части рисков, по которым высок риск предъявления налоговых претензий) стороны могут просто заранее договориться снизить цену.
  • Временное удержание (резервирование) средств (escrow). В этом случае часть вознаграждения, причитающегося продавцу, удерживается на специальном счете в качестве обеспечения против обязательств по компенсации убытков. 
  • Отсрочка платежа (earn-out). Этот механизм имеет своей целью прежде всего решить проблему непредсказуемости финансовых результатов бизнеса - за счет привязки к финансовым показателям в будущем. Однако он также косвенно помогает и в решении проблемы обеспечения источника средств для покрытия налоговых убытковн в отношении прошлых периодов. 
  • Личные гарантии (personal guarantee). Этот механизм решает проблему возможного исчезновения юридического лица, заключавшего сделку (или отсутствия у него активов на момент предъявления к нему требований). положительным фактом для покупателей является то, что в минувшем году Верховный суд РФ подтвердил законность взыскания с российского гражданина убытков по личной гарантии в отношении налоговых рисков, подписанной по английскому праву(2).

На практике нередко используется комбинация всех этих механизмов.

Основные термины, имеющие значение для минимизации налоговых рисков

В моей практике доработки налоговых положений в соглашениях о купле-продажи акций по английскому праву 50%-60% времени уходит на работу с определениями терминов, которые в дальнейшем используются при расчете обязательств сторон в части компенсации налоговых убытков.

Рассмотрим основные из них:

  1. Accounts / Completion Accounts (Отчетность / Отчетность на момент закрытия сделки). Важно, если цена привязана к показателям отчетности приобретаемой компании (что часто бывает в сделках с иностранным покупателем). Определяет базу для расчета цены и учтены ли уже какие-то налоговые риски (например, за счет включения тех или иных резервов в отчетность) в оговоренной цене. Для покупателя опасность представляют ситуации, когда продавец пытается привязать расчеты цены к неаудированной (например, управленческой) отчетности, дающей большой простор для манипуляций с цифрами. Опасность также представляет нечеткое определение учетной политики (например абстрактная ссылка на МСФО, которая также при креативном подходе может привести к существенным разногласиям по подразумевавшейся цене). 
  2. Company / Group / Subsidiaries (Компания / Группа / Дочерние компании). Термин определяет периметр, на который распространяется механизм компенсации убытков или налоговых гарантий. Иногда продавцы пытаются ограничить свою ответственность, привязав компенсации / только к какой-то одной (например, основной) компании приобретаемой группы, выведя риски более мелких компаний за рамки компенсации, даже если эти компании входят в периметр сделки. 
  3. Event (Основание для возникновения налогового обязательства). Покупатель заинтересован в максимально широком определении, чтобы максимально точно привязать возникновение налоговых претензий к конкретному периоду (т.е. до или после закрытия сделки). 
  4. Income, Profits or Gains (Доход, Прибыль, Прирост капитала). Покупатель заинтересован в максимально широком определении, чтобы поймать все возможные основания для возникновения налоговых претензий. Отсутствие специального определения для налоговых целей в некоторых случаях могут привести к тому, что не будут покрыты налоги уплаченные в случае, когда в бухгалтерском учете прибыли / дохода не признано. 
  5. Overprovision (Излишнее резервирование). Термин необходим, если есть договоренность о компенсации продавцу излишне зарезервированных налоговых затрат (так как на сумму резерва в отчетности обычно уменьшается первоначально уплаченная цена за приобретаемый актив). 
  6. Relief (Право на вычет). Покупателю важно, чтобы продавец нес ответственность за потерю качества заявленных налоговых активов (прав на вычеты), таких как незавершенное производство, капитальные вложения, невозмещенный НДС и т.п. Иначе можно оказаться в ситуации, когда покупатель заплатит за это, как за реальный актив, но в дальнейшем не сможет «обернуть его в деньги». 
  7. Saving (Экономия). Необходимо для продавца, чтобы «поймать» побочный положительный эффект от дополнительно уплаченного налога. Например, на сумму уплаченного налога на имущество может быть уменьшена налоговая база по текущим обязательствам по налогу на прибыль. 
  8. Tax (Налог). Покупатель заинтересован в максимально широком определении (куда обычно попадают кроме собственно налогов также сборы, пошлины, соцвзносы, а также штрафы и пени, связанные с недоплатой налога. 
  9. Tax Claim / Claim (Налоговая претензия / Претензия). Важно для определения в какой именно момент возникают основания для предъявления компенсации продавцу о компенсации убытков. Покупатель обычно хочет получить право предъявить претензию в момент получения акта проверки / решения по проверке. Продавец часто пытается отсрочить этот момент до того, как закончится судебное разбирательство по данному вопросу. Последний вариант невыгоден продавцу, так как к тому моменту, как закончится суд, уже может истечь срок для предъявления требования о компенсации убытков (которое обычно ограничено по времени). 
  10. Tax Group (Налоговая группа). Раньше это положение обычно имело гипотетический характер. В условиях принятия нового законодательства о консолидированной группе налогоплательщиков это моет стать актуальным, если контрагент входит в такую группу (это касается, прежде всего, крупнейших компаний страны). Также может иметь значение при приобретении компаний, имеющих существенный бизнес за рубежом. 
  11. Tax Liability (Налоговое обязательство). Это одно из ключевых положений – определяет, что же считается налоговыми убытками и подлежит компенсации продавцом покупателю. Покупателю важно не оказаться в ситуации, когда компенсации подлежит только сумма, подлежащая уплате денежными средствами. Корректное определение должно включать в себя: сумму доначисленного налога, потерю налогового актива (права на вычет), вынужденное использование налогового актива (например, зачет против имеющейся у налогоплательщика переплаты налога), а также (иногда) издержки, понесенные связанные с защитой от налоговых претензий.

Гарантии и компенсация убытков

Гарантии (warranties) — это условия договора, которые в случае их нарушения наделяют невиновную сторону правом требовать возмещения убытков, но без права аннулирования или прекращения действия договора.

Тот факт, что гарантия по английскому праву может быть предоставлена в отношении любого события в настоящем или в будущем безотносительно того, зависит ли наступление такого события от стороны по договору, делает возможным использование этого механизма для компенсации налоговых убытков.

В налоговой части гарантии прописываются довольно подробно (обычно таких гарантий не менее 20, покрывающие все основные аспекты налогообложения).

Вместе с тем, одних гарантий для компенсации недостаточно, так как дальше необходимо еще доказать, что к убыткам привело именно нарушение гарантии. Кроме того, минусом гарантий является то, что гарантия может быть ограничена посредством специального раскрытия информации продавцом (disclosure) или в силу ее известности покупателю. При этом в части гарантий при оценке размера возмещаемых убытков английское право подразумевает, что невиновная сторона обязана предпринимать действия по снижению их размера.

Для решения этих проблем механизм гарантий обычно используется в связке с механизмом обязательства о возмещения убытков (indemnities), который представляет собой договорное обещания компенсации убытков, возникающих в связи с каким-либо определенным случаем или обстоятельством, могущим возникнуть в будущем. Цель возмещения убытков - обеспечить невиновной стороне такое положение, которое она имела бы в отсутствие такого нарушения.

Нередко в части налоговых рисков обязательство возмещения налоговых убытков, формулируется в отдельном соглашении о налоговых обязательствах (ковенантах).

В отличие от гарантий объем обязательств по возмещению убытков в соответствии с английским правом, как правило, не ограничивается и не уменьшается раскрытием информации. Кроме того, английское право не подразумевает, что получающая компенсацию сторона обязана стремиться снизить размер такого убытка.

Исключения из компенсации убытков (Exclusions)

Еще одним важным разделом является определение исключений из обязательств продавца по компенсации убытков, связанных с событиями, произошедшими до закрытия сделки.

В связи с налоговыми рисками наиболее распространенными является исключения из обязательств по компенсации убытков в части:

  • налоговых рисков, покрытых резервами (provisions), уже учтенными при расчете цены сделки;
  • налоговых доначислений, вызванных действиями покупателя (если только те не совершаются в силу требований закона, в рамках обычной деятельности и т.п.). При этом изменение в судебной практике, как правило, не является основанием для исключений из права на компенсацию убытка;
  • нарушения процедуры предъявления претензий со стороны покупателя (например, непредоставление возможности продавцу принимать участие в споре с налоговыми органами).

Корректировка суммы платежа (Gross-up clauses)

Любая выплата, которая будет осуществляться из России в пользу иностранного контрагента потенциально может подлежать удержанию налога на доходы у источника. Общий принцип, которым стороны обычно руководствуются в этой части - это что налоговые затраты в случае осуществления выплаты компенсации продавцом покупателю должны лежать на продавце (так как покупатель должен оказаться в той же ситуации, как если бы убыток не был понесен изначально).

Здесь необходимо обратить внимание, что согласно российской Конституции и Налоговому кодексу РФ налоги уплачиваются налогоплательщиком самостоятельно. Соответственно, законность типовых английских положений о том, что в случае выплаты компенсации затраты по уплате налога берет на себя выплачивающая сторона, может быть потенциально оспорена. Чтобы избежать этой проблемы, необходимо переформулировать соответствующие положения, с тем, чтобы они говорили об увеличении размера, подлежащего уплате, таки образом, чтобы после удержания налога выплата произошла в размере, как если бы налог изначально не применялся.

Прочие налоговые аспекты

Также важно не забыть:

  • проанализировать (и доработать в интересах стороны, которую вы представляете), как именно включаются остатки по счетам налоговых расчетов, а также отложенных налоговых активов и обязательств (deferred tax assets and liabilities) в формулу расчета цены, в том числе Чистого Оборотного Капитала (Net Working Capital) или Чистого Долга (Net Debt); 
  • прописать ограничения по времени (Limitations) в части налоговых гарантий и права на компенсацию убытков (с учетом срока исковой давности по налоговым платежам, в интересах покупателя настаивать на сроке не менее четырех лет);
  • прописать порядок действий (в т.ч. процедуру подготовки и подачи отчетности) в период между подписанием и закрытием сделки (Conduct of Business between Signing and Completion); 
  • оговорить положения по налогам, связанным с исполнением сделки (т.н. transfer taxes / stamp duties), это важно прежде всего при совершении сделки в других юрисдикциях (например, с использованием кипрских компаний).

____________________________________

(1) Подробнее о различиях между российским и английским правом см. Айвори И, Рогоза А, Использование английского права в российских сделках , Альпина Паблишер, 2011.

(2) Определение Верховного Суда РФ от 19 июля 2011 г. № 41-В11-4.

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.