Современные тенденции взыскания убытков и неустойки в арбитражной практике.

01.06.2012

Журнал "Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа"

Убытки являются самым универсальным среди названных в ст. 12 ГК РФ средств защиты гражданских прав, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ каждое лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В деле о взыскании убытков перед всяким юристом встает вопрос доказывания элементов состава убытков: деяние (противоправное действие / бездействие); вредоносные имущественные последствия; причинно-следственная связь между деянием и неблагоприятным последствием; вина (презюмируется). Всеми без исключения специалистами отмечается тот факт, что взыскание в судебном порядке убытков — крайне трудоемкий процесс в силу сложной доказуемости элементов состава в полном объеме.

Другим классическим средством защиты нарушенных прав, также поименованным в ст. 12 ГК РФ, является неустойка (stipulatio poenae), взыскание которой значительно отличается от взыскания убытков.

Как известно, ключевым моментом, детерминирующим различие в предмете доказывания по делам о взыскании убытков / неустойки, является необходимость обоснования размера неблагоприятных имущественных последствий гражданско-правого нарушения. Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, в то время как процедура взыскания убытков всегда обременяет заинтересованное лицо необходимостью обосновать суду факт и размер имущественных потерь, что бывает крайне трудно или невозможно в плане представления надлежащих доказательств.

Начиная рассмотрение темы с обозначенного разграничительного критерия процесса взыскания убытков / неустойки, невозможно не обратиться к Постановлению Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление № 81), поскольку данный акт официального судебного толкования внес немало корректив в сложившуюся практику рассмотрения дел о взыскании неустойки. Многие его положения будут воспроизведены и раскрыты в настоящей статье в свете текущей практики арбитражных судов.

Соразмерность неустойки и последствий нарушения обязательства
Как уже было отмечено, процесс судебного истребования с правонарушителя неустойки облегчен отсутствием необходимости доказывать размер имущественных потерь пострадавшего. Однако, соблюдая баланс интересов сторон обязательственных отношений, законодатель предоставил судебной власти право оценивать обоснованность размера взыскиваемой неустойки, чтобы предотвратить и пресечь возможные и действительные злоупотребления со стороны кредиторов, особенно когда речь идет о штрафной неустойке (ст. 394 ГК РФ).

Так, в соответствии с абз. 1 ст. 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер. В 1997 г. действие данная норма была раскрыта в Информационном письме ВАС РФ от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», где Суд указал, что при наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком (п. 1). Таким образом, имело место фактическое провозглашение обязанности суда каждый раз оценивать обоснованность размера требуемой неустойки. Подобное положение дел сближало процедурные вопросы взыскания неустойки и убытков, поскольку, коль скоро кредитор желал получить в свою пользу неустойку в полном размере, он должен был прибегать к средствам доказывания факта и размера своих имущественных потерь, как в ситуации очевидного превышения неустойки над имущественными последствиями, так и в целях перестраховки на случай, если у суда возникнут какие-либо сомнения в размере неустойки.

В настоящее время ВАС РФ, используя классическое юридическое средство — презумпцию, изменил описанную практику, придав неустойке ее традиционное значение. В п. 1 Постановления № 81 ВАС РФ указал, что соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Эта позиция сразу же нашла отклик в судебной практике,  к примеру, в одном из дел ФАС Московского округа: «Отказывая во взыскании неустойки в полном объеме и применяя по собственной инициативе положения ст. 333 ГК РФ, судебные инстанции указали, что истец не представил в материалы дела доказательства ее соразмерности последствиям, нарушения обязательств ответчиком.

Между тем данные выводы судебных инстанций основаны на неправильном применении положений ст. 333 ГК РФ, а также на необоснованном возложении на истца бремени доказывания соразмерности неустойки в заявленной сумме.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Между тем, в нарушение положений ст. 333 ГК РФ, судебные инстанции по собственной инициативе, в отсутствие заявления ответчика, снизили размер неустойки, подлежащей взысканию» .

Отметим особо, что ВАС РФ в данном случае предвосхитил законодательные изменения в данной области: в проекте Гражданского кодекса РФ (№ 47538-6) (далее — Проект ГК) предусмотрено внесение изменений в ст. 333 ГК РФ, которые дополнят ее после слов «в праве» словами «по заявлению должника».

Обоснование соразмерности неустойки через абстрактные убытки
Установив презумпцию соразмерности неустойки характеру правонарушения, ВАС РФ внес и немало существенных уточнений в состязательные отношения по взысканию неустойки. Во-первых, был установлен весьма подробный перечень конкретных фактических обстоятельств, которые не могут быть квалифицированы судом в качестве основания для снижения размера неустойки. Во-вторых, был расширен набор средств доказывания обоснованности размера неустойки на тот случай, когда ответчик возражает против разумности взыскиваемой пени (штрафа).

Так, в п. 1 Постановления № 81 ВАС РФ указал, что «поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.)». Тем самым Суд закрепил возможность использования абстрактного метода обоснования разумности (обоснованности) неустойки, в чем-то аналогичного конструкции абстрактных убытков. Представляется, что ВАС РФ таким образом существенно расширил перечень средств судебного доказывания обоснованности неустойки.

Отличием абстрактного метода взыскания неустойки от законодательной формулы абстрактных убытков является то, что в его основу положены объективный и субъективный критерии. Речь идет о том, что и в отношении убытков, и в отношении неустойки в качестве объективного критерия размера убытков использованы средние показатели рынка, что в контексте ст. 524 ГК РФ именуется «текущей ценой», но применительно к неустойке ВАС РФ использовал аналог характерной для англо-американской правовой семьи концепции «разумного человека», описав его абстрактную личность следующей формулой: кредитор, действующий в гражданском обороте разумно и осмотрительно.

В настоящее время единственным примером нормативного закрепления на законодательном уровне абстрактных убытков является ст. 524 ГК РФ, п. 3 которой гласит, что если после расторжения договора по основаниям, предусмотренным п. 1 и 2 настоящей статьи, не совершена сделка взамен расторгнутого договора и на данный товар имеется текущая цена, сторона может предъявить требование о возмещении убытков в виде разницы между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора. Текущей ценой признается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте, где должна была быть осуществлена передача товара.

Как видим, генеральная идея абстрактных убытков зиждется на потенциальной перспективе получения выгоды большей, чем могут предоставить текущие условия рынка, если бы договор был исполнен надлежаще. В Проекте ГК предполагается вынести предусмотренную для поставки конструкцию абстрактных убытков в общую часть обязательственного права, закрепив дополнительную ст. 393.1 и тем самым официально сделав данный институт универсальным для гражданского права.

Заранее оцененные убытки (liquidated damages): проблемы взыскания
Что касается другого детища англо-американского права — заранее оцененных убытков, в российских судах есть проблемы с обоснованием возможности применения подобной меры ответственности.

Четко выраженной доминирующей позицией в отечественной судебной практике по данному вопросу является подход ВАС РФ, сформулированный им в Постановлении Президиума от 13.09.2011 № 9899/09: «Арбитраж взыскал с завода в пользу компании убытки за невыполнение договорных обязательств исходя из суммы в 5 миллионов евро за каждое из 4-х непостроенных судов.

Определение убытков осуществлялось арбитражем на основе применимого к правоотношениям сторон шведского права с учетом условий контрактов и опционного соглашения, предусматривавших возможность взыскания убытков в "твердой", заранее оцененной сумме (статья XI.B 2(b) судостроительных контрактов (пункт 6.3 решения арбитража)). Эти убытки арбитраж одновременно расценивал как согласованную неустойку (пункт 16.27 решения арбитража). По своей правовой природе они сходны с понятием неустойки, используемым в российском гражданском праве.

На основании пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Таким образом, и неустойка, и убытки предусматриваются гражданским законодательством и входят в правовую систему Российской Федерации. Поэтому само по себе применение этих мер ответственности не может противоречить публичному порядку Российской Федерации».

Однако суды квалифицируют заранее оцененные убытки в качестве неустойки лишь в тех случаях, когда они формально соответствуют разновидностям неустойки (пени или штраф). К примеру, в описанном выше деле очевидно, что суд имел ввиду пример штрафной неустойки. В тех же случаях, когда заранее оцененный убыток не укладывается в стандартную законодательную конструкцию неустойки, суд может квалифицировать соответствующее условие договора в качестве классических убытков, что повлечет за собой угрозу взыскания денежных средств по мотиву недоказанности состава.

В частности, ВАС РФ однажды квалифицировал положение договора о заранее оцененных убытках следующим образом: «Пунктом 6.6 договора предусмотрено, что в случае отказа или уклонения покупателя от принятия товара в 1, 2, 3, 4 кварталах в количестве, указанном в договоре, с учетом негативного опциона, покупатель обязан возместить поставщику убытки вызванные недовыборкой угля.

При этом сторонами было согласовано применение института заранее исчисленных убытков и установлены убытки поставщика в размере 40 рублей за каждую невыбранную тонну. В случае если реально понесенные убытки поставщика окажутся выше суммы заранее исчисленных убытков, стороны предусмотрели, что возмещению подлежит только сумма заранее исчисленных убытков.

Оценив представленные сторонами доказательства в соответствии с требованиями главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды со ссылками на положения статей 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации отказали в удовлетворении исковых требований, указав, что соглашением сторон не предусмотрено взыскание неустойки за нарушение обязательств в случае недовыборки угля.

Исходя из буквального толкования пункта 6.6 договора, суды указали, что установленный данной статьей размер убытков, подлежащих взысканию, не является санкцией, поскольку возможность их взыскания поставлена в зависимость от наличия убытков как таковых. Совокупность обстоятельств, необходимых для взыскания убытков, предусмотренная статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, истцом не доказана».

Таким образом, при формулировании договорных положений о заранее оцененных убытках следует быть аккуратнее. Если в англо-американском праве их взыскание предусмотрено в качестве имущественной санкции, то российский суды исходя из конкретного содержания договорного условия скорее всего расценят подобную норму договора в качестве определения неустойки. До Постановления № 81 это было существенной угрозой, так как суды в подобных случаях могли произвольно снижать по своему усмотрению размер подлежащих взысканию сумм. Несмотря на то, что сейчас такая возможность ограничена, это все равно не исключает снижения размера заранее оцененных убытков (неустойки), если должник докажет их чрезмерность.

К слову сказать, в Проекте ГК предусмотрена норма, при введении которой в действие описанный риск будет существенно сокращен. Речь идет о новелле, включенной в качестве абз. 3 в ст. 333 ГК РФ, следующего содержания: «Снижение договорной неустойки, подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, когда будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды». Таким образом, стороны смогут увереннее использовать механизм заранее оцененных убытков (при условии, что они не будут квалифицированы в качестве убытков).

Планируемая к принятию норма содержит несколько оценочных понятий, которые наполняться конкретным содержанием в зависимости от усмотрения суда. Примеры исключительных случаев могут быть выработаны только многолетней судебной практикой. В Постановлении № 81 ВАС РФ приводит лишь пример некого «экстраординарного случая» применительно к вопросу о взыскании неустойки за нарушение денежного обязательства. Что касается «необоснованной выгоды», то теперь, о чем мы говорили выше, стороны могут активнее использовать всевозможные средства доказывания обоснованности.

В вопросе взыскания неустойки важна своевременность
Ранее имелась возможность ссылаться на неразумность неустойки в контексте неправильного применения судом материально-правовой нормы ст. 333 ГК РФ вплоть до кассационной инстанции. Данный подход опять же зиждился на высказанной в 1997 г. позиции ВАС РФ, который описывал следующее дело: «Арбитражный суд удовлетворил исковые требования товарищества с ограниченной ответственностью к акционерному обществу о взыскании неустойки за несвоевременную оплату переданного в соответствии с договором товара.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что суд первой инстанции не применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, несмотря на явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Постановлением апелляционной инстанции решение арбитражного суда оставлено без изменения по следующим основаниям.

Ответчик в суде первой инстанции ходатайство об уменьшении суммы неустойки не заявил, поэтому его доводы о том, что суд первой инстанции обязан был применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации самостоятельно, являются необоснованными.
Кассационная инстанция решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции в части взыскания неустойки изменила по следующим мотивам.

Сумма заявленной истцом неустойки вследствие установления в договоре высокого ее процента явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств. При изложенных обстоятельствах уменьшение размера неустойки производится арбитражным судом независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком».

На основании описанного подхода сформировалась устойчивая и единообразная судебная практика арбитражный судов, признающая возможным изменение и отмену судами кассационной инстанции актов нижестоящих судов по мотиву неправильного применения ст. 333 ГК РФ. В том числе федеральные арбитражный суды самостоятельно могли изменять размер взыскиваемой неустойки. К примеру, ФАС Московского округа в 2010 г. указал по одному из дел: «Суд пришел к выводу об отсутствии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, основываясь на сумме взыскиваемых пеней и установленном в договоре ограничении применения ответственности за нарушение срока выполнения работ, и удовлетворил требование о взыскании неустойки в полном объеме в размере 12 055 788 руб. 40 коп.

Между тем, с таким выводом суда кассационная инстанция не может согласиться.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Ответчик заявлял ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывая, что в мае — июне 2008 года истец без уведомления ответчика привлек к выполнению работ стороннюю организацию, силами которой работы завершены, что не оспаривается истцом.

Суд кассационной инстанции считает, что взысканная судом неустойка в размере 12 055 788 руб. 40 коп. явно несоразмерна последствиям нарушения ответчиком обязательств, доводы ответчика о возможности применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подтверждены материалами дела.

Поскольку фактические обстоятельства дела установлены судами правильно, суд кассационной инстанции считает возможным отменить решение и постановление в части взыскания неустойки и, не передавая дело на новое рассмотрение, уменьшить ее размер до 4 000 000 руб., а в остальной части судебные акты оставить без изменения».

В настоящее время подход относительно значения ст. 333 ГК РФ кардинально изменен. ВАС РФ указал, что определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права, а значит суд кассационной инстанции не вправе отменять, изменять решения нижестоящих судов по мотиву неправильного применения положений ст. 333 ГК РФ в связи с взысканием неустойки в том или ином размере.

В контексте Постановления № 81 заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции. Раскрывая процессуальную суть данного положения, можно сделать вывод, что несоразмерность неустойки может быть предметом рассмотрения либо суда первой инстанции, либо арбитражного апелляционного суда при пересмотре им дела по существу.

Подводя итог настоящему исследованию, выделим следующие моменты.

1. Взыскание неустойки существенно облегчено по сравнению с процессом взыскания убытков, так как арбитражный суд не может произвольно по собственной инициативе изменить неустойку в заявленном истцом размере. Такой подход корреспондирует принципу свободы договора и направлен на повышение предсказуемости судебных актов.

2. Доказывание обоснованности размера неустойки возможно посредством абстрактного метода, аналогичного концепции абстрактных убытков, что расширяет сферу средств судебного доказывания, допустимых к использованию участниками процесса.

3. Условие о заранее оцененных убытках должно быть сформулировано в договоре либо в форме пени, либо в форме штрафа, поскольку в ином случае суд может квалифицировать данную договорную санкцию в качестве простых убытков, что повлечет ряд затруднений для взыскателя. Однако квалификация условия о заранее оцененных убытках в качестве неустойки влечет риск сокращения размера взыскиваемых денежных средств.

4. Вопрос о соразмерности / неразумности неустойки может решаться исключительно по заявлению стороны дела в суде первой инстанции или при пересмотре дела в апелляционном суде, так как это является вопросом факта, а не правильности применения материально-правовой нормы.

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.