Изменения в регулировании прав на землю и недвижимость: что ждет рынок и инвесторов?

14.05.2012

Журнал «Корпоративный юрист» № 3

Рынок земли и недвижимости вновь переживает непростые времена.  2011 год ознаменовался рядом законодательных изменений и принятием судебных актов, затрагивающих интересы как инвесторов и  девелоперов, так и участников рынка коммерческой недвижимости в целом. Каковы «плюсы» и «минусы» нововведений для российского бизнеса и иностранных инвесторов? Появится ли новая судебная практика, и по какому пути она пойдет? Готовы ли государственные органы к изменению системы вещных прав? На эти и другие темы в рамках интервью журналу «Корпоративный юрист» мы побеседовали с партнером практики Коммерческой недвижимости юридической фирмы Goltsblat BLP  Виталием Можаровским.

– Какие законодательные изменения конца 2011 г., по Вашему мнению, наиболее заметно скажутся на рынке коммерческой недвижимости?

– Наиболее существенное влияние на рынок коммерческой недвижимости Москвы и Санкт-Петербурга окажет вступление в силу с 1 февраля 2012 г. поправок в Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Теперь власти обеих столиц имеют право досрочно в одностороннем внесудебном порядке расторгать инвестиционные контракты, заключенные до 1 января 2011 г., в случае существенных нарушений со стороны инвестора и (или) существенного изменения обстоятельств.

Принимая во внимание практический опыт предшествующих лет и «креативность» чиновников, логично предположить, что потенциально данная норма может привести к волне злоупотреблений и коррупции, благодаря предоставленным городским властям широким возможностям по своему усмотрению и без судебной процедуры принимать решения о судьбе проектов. Естественно, уровень рисков для институциональных инвесторов и банков, имевших неосторожность войти в проекты на стадии девелопмента, резко возрастет. Похоже, очередной раз рассуждать о необходимости наличия предсказуемых правил игры, которые являются одним из важных элементов, входящих в понятие «благоприятный инвестиционный климат», особой необходимости нет.

Позитивным изменением можно назвать появление возможности негосударственной экспертизы проектной документации для строительства. Постепенно исчезнет монополия государственной экспертизы, и, соответственно, уменьшится длина очереди на экспертизу, сократятся ее сроки и заметно снизится «цена вопроса». Конкуренция в данном случае, по-моему, будет играть положительную роль.

– Не пострадает ли при этом качество экспертизы? Не будут ли согласованные таким образом документы способствовать увеличению количества объектов, построенных с нарушениями технологий строительства?

– Практически я не вижу большой разницы между государственной и негосударственной экспертизой. Вспомните хотя бы трагедию в аквапарке в Ясенево несколько лет назад. «Стрелочником» тогда назначили проектировщика. А ведь проектная документация проходила (и, наверное, очень долго и тщательно) государственную экспертизу, на ней стояло много важных подписей и печатей. Но эксперты, которые одобрили проект, оказались как бы ни при чем. В связи с этим возникает вопрос: а зачем вообще нужна такая экспертиза? Она выглядит абсолютно бессмысленной тратой значительных временных и финансовых ресурсов. Возможно, введение негосударственной экспертизы позволит привлекать к ответственности (кстати, вовсе не обязательно уголовной) действительно виновных лиц. Не исключено, что появится работающее страхование гражданской ответственности.

И вот еще что хотелось бы сказать по вопросу о целесообразности экспертизы проектной документации.

В ситуации с коммерческой недвижимостью инвестор в первую очередь заинтересован в том, чтобы сдать в аренду или продать объект. Поэтому объект должен быть высокого качества. Перед заключением сделки потенциальный покупатель, помимо юридического due diligence, как правило, проводит технический due diligence: инженеры делают тесты, берут пробы, осуществляют лабораторные и расчетные исследования. Если будут выявлены какие-либо существенные недостатки – проектные или технические, то покупатель вряд ли согласится отдать за объект те деньги, которые ожидает получить девелопер. Таким образом, в этой части, пожалуй, можно было бы в значительной степени полагаться на систему саморегулирования и рынок.

С жильем дело обстоит иначе, поскольку большинство покупателей не являются профессионалами и не обладают знаниями, возможностями и ресурсами для адекватной оценки качества объекта. Однако при этом не меньше 80% жилья строится по типовым проектам. Возможно, в такой ситуации нет особого смысла проводить полномасштабную экспертизу типовой проектной документации каждого проекта. Разумеется, характеристики грунтов, санитарно-экологические аспекты, инфраструктура в каждом случае будут уникальными, но, возможно, в отсутствие явных противопоказаний хотя бы конструктивные элементы можно будет не подвергать экспертизе каждый раз.

Еще одно нововведение конца 2011 г., которое можно назвать условно позитивным, – «очередной последний» перенос предельного срока переоформления права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками. На сей раз его продлили всего на полгода – до 1 июля 2012 г.

– Как будут формироваться цены на земельные участки после этой даты?

– Приватизация земельных участков будет осуществляться по ценам, устанавливаемым региональными властями. В любом случае они не могут быть выше 100% кадастровой стоимости. Рискну предположить, что колебание цен в разных регионах будет разным. В «старых» границах Москвы они, очевидно, будут стремиться к максимальной ставке, поскольку тема приватизации земли в столице у городских властей особого энтузиазма не вызывает и, следовательно, вряд ли они пожелают стимулировать продажи привлекательными ценами. Аналогичную ситуацию, скорее всего, можно будет наблюдать и в Краснодарском крае.

В Ростовской области цены, вероятно, будут немного ниже, чем в Краснодарском крае, в силу региональной конкуренции. А в таких регионах, как Калужская или Тюменская области, подходить к формированию цен, скорее всего, будут взвешенно, исходя из рыночных реалий: в региональных центрах и промышленных кластерах цифры будут чуть выше, в районах, испытывающих дефицит инвестиционной активности, – ниже. Другие рыночно ориентированные регионы – Санкт-Петербург, Ленинградская, Ульяновская области и т. д. тоже, скорее всего, будут стимулировать приход инвесторов и вовлечение земли в коммерческий оборот.

И, наконец, регионы, традиционно ассоциируемые с понятием «красный пояс», напротив, вероятно, поднимут цены, чтобы искусственно ограничить оборот.

Я думаю, что общим критерием при установлении цен для всех регионов с разумным руководством будет целесообразность: необходимый уровень стимулирования вовлечения земли в коммерческий оборот.

– Появилась ли судебная практика по инвестиционным договорам после принятия Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»? Как Вы считаете, повлияет ли его принятие на инвестиционный климат?

– С момента принятия этого Постановления прошло чуть более полугода – этого срока для формирования судебной практики недостаточно. Для того, чтобы появилась судебная практика, должен появиться какой-то конфликт, разногласия. Скорее всего, в первую очередь такие конфликты возникнут с налоговыми инспекциями по поводу расчета налогов – НДС, налога на прибыль. Для каждого налога есть свой налоговый период. Поскольку Постановление появилось в III квартале 2011 г., то только в IV квартале 2011 г. могли возникнуть первые противоречия, а судебные споры (если они будут, конечно) следует ожидать не раньше I–II квартала 2012 г.

К сожалению, данное Постановление при всей его фундаментальной юридической корректности – очередная иллюстрация захватывающей непредсказуемости российского правового и инвестиционного ландшафта. Судите сами: в течение 10 последних лет ВАС РФ формировал богатую и последовательную налоговую практику в отношении одного из самых популярных правовых инструментов – инвестиционного договора, а потом в один прекрасный день заявил: извините, но на самом деле такого вида договоров вообще-то не существует…

Я повторюсь, с точки зрения теории права Постановление Пленума ВАС РФ, возможно, безукоризненно. Но сам факт того, что на выработку такой позиции потребовалось больше 10 лет, рушит те зыбкие традиции, которые только-только начали вырабатываться нашей еще очень молодой рыночной экономикой. Стоит ли удивляться после этого, что в глобальных рейтингах инвестиционной привлекательности Россия находится где-то между 140 и 150 местами?

– В чем Вы видите причину такого длительного и сложного пути Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» к применению на практике? Даже сейчас, спустя годы после его принятия, на рынке по-прежнему имеют место попытки создать обходные схемы, и само явление «обманутые дольщики» также никуда не исчезло…

– Давайте сразу оговоримся: единственное, от чего более-менее защищает данный Закон, – это двойные продажи. От появления «обманутых дольщиков» он никак не защищает и защитить не может. Почему? Представьте жизненную ситуацию: 14-этажный дом построен до уровня третьего этажа, и в этот момент у девелопера заканчиваются деньги на завершение строительства, он объявляется банкротом. Вопрос: как в таких обстоятельствах Закон защищает дольщиков? Что они получают? Неликвидный «бумажный» залог несуществующей квартиры и доли в праве аренды участка, на котором расположен недострой? Тот ли это результат, на который дольщики рассчитывали, когда подписывали зарегистрированный договор долевого участия? Сильно ли улучшилось их положение с тех времен, когда в таких случаях подписывался договор со-инвестирования?

На самом деле созданию подобных ситуаций очень способствует финансовая безграмотность населения. Ввязываясь в авантюру под названием «финансирование строительства», люди, как правило, не имеют ни малейшего понятия об уровне финансового риска. Зачастую единственный критерий, имеющий для них значение при принятии решения, – цена. Мало кого учит чужой печальный опыт, хотя долгостроев по всей России достаточно.

К сожалению, государство при этом фокусируется исключительно на завинчивании гаек вместо того, чтобы направить ресурсы на повышение финансовой и правовой грамотности населения – потенциальных «дольщиков». Ведь, по сути, во многих случаях (хотя, конечно, не во всех), участие в финансировании строительства – это своего рода коммерческий мини-проект. Как любой проект, он может провалиться просто потому, что девелопер, которому доверили деньги, ошибся или оказался недостаточно профессионален.

Страхование рисков таких проектов тоже не всегда может оказаться эффективным, особенно в случае, если по русской «деловой» традиции страховаться они будут в «карманной» страховой компании. В этом случае, скорее всего, при разорении девелопера непременно что-то неприятное произойдет и со страховой компанией.

Давайте посмотрим, что еще нового привнес в нашу жизнь рассматриваемый Закон. Во-первых, – избыточную отчетность, следствием которой является необходимость нанимать людей для заполнения всевозможных и, вероятно, никому ненужных бумаг. Разумеется, в конечном итоге соответствующие расходы будут переложены на плечи «дольщиков».

Во-вторых, установлен запрет на сбор денег с покупателей до получения разрешения на строительство. Его еще можно понять, и подобный подход, действительно, может сработать.

В-третьих, введены драконовские штрафы за нарушение сроков строительства. В ситуации, когда эти сроки в значительной степени зависят от расторопности чиновников, мне вовсе не кажется справедливым наказывать девелоперов за низкое качество государственных услуг.

Не достаточно ли причин для девелоперов всеми правдами и неправдами избегать применения этого Закона?

– Как Вы оцениваете ситуацию, складывающуюся в связи с изменением кадастровой стоимости земель, в т. ч., когда она существенно изменяется в ту или другую сторону незадолго до резервирования или выкупа земельных участков у собственников либо перед предоставлением земельного участка?

– Если подобные действия совершаются не в рамках регулярной ревизии кадастровой стоимости, обычно проводящейся примерно раз в пять–семь лет, то они, скорее всего, – манипуляция. До тех пор, пока не будут подготовлены и не заработают правила землепользования и застройки хотя бы в той части страны, где существует коммерческий оборот земли (это, прежде всего, развитые районы Центрального, Южного, Северо-Западного, Уральского, Приволжского федерального округов), мы вряд ли почувствуем сколько-нибудь заметные изменения. В отсутствие этих правил всегда есть возможность для манипулирования ценами с помощью административного ресурса.

Если, например, инвестору сегодня нужно построить на земельном участке логистический центр, то он обращается к местным властям и те принимают решение – менять либо не менять категорию и (или) вид разрешенного использования такого участка, и, если менять, то на каких условиях. В идеальной ситуации при наличии работающих правил землепользования и застройки инвестор сам будет выбирать, какой участок ему следует приобрести для строительства логистического центра, исходя из того, в каких местах допускается подобное строительство. Частота и интенсивность контактов инвесторов с чиновниками заметно сократятся.

По примерным оценкам, к настоящему моменту не больше, чем в 5–8% потенциально привлекательных территориях страны приняты правила землепользования и застройки. Тормозится же их принятие элементарным отсутствием мотивации со стороны властей, поскольку в этом случае роль чиновника в процессе реализации проектов станет куда менее существенной. Кто же в здравом уме добровольно пойдет на это?

– Что Вы думаете о разделе проекта изменений в ГК РФ, посвященном вещным правам и регулированию недвижимости в целом?

– Прежде всего, я хотел бы сказать следующее. Моя точка зрения, которая, скорее всего, не совпадает с позицией уважаемых авторов проектов, заключается в том, что кодексы – ГК РФ, ЗК РФ и др. – это те базовые законы, которые нельзя менять каждые 10 или 15 лет. Если мы регулярно радикально меняем кодекс, то это говорит о том, что в нашей стране нет ничего стабильного, фундаментального.

Безусловно, и ГК РФ, и ЗК РФ очень далеки от идеала. Если говорить о ГК РФ, то я бы ограничился изменением отдельных разделов, например, таких как «Сделки, совершенные под условием». Понятно, что нужно пересматривать раздел о корпоративном праве, сделать его более гибким, чтобы в нем было как можно меньше императивных норм. То же самое касается и ЗК РФ. Можно убрать из него гражданско-правовые нормы, например, об аренде, залоге, частных сервитутах, оставив только нормы административного характера и публично-правовые элементы – принципы использования земель, порядок их резервирования и изъятия, прочие публичные процедуры, особенности оборота публичных земель и т. д.

Что же предлагается у нас? В проекте, явно готовившемся поклонниками классического римского права, возрождаются эмфитевзисы, узуфрукты и т. д.
Например, предлагается ввести право застройки. Из ответов на мой вопрос, чем право застройки отличается от права аренды, я делаю вывод, что по большому счету разница сводится к следующему: право застройки в отличие от права аренды – это вещное, а не обязательственное право. Но с практической точки зрения и то и другое право, тем не менее, можно заложить или переуступить.

Сторонники введения права застройки говорят, что договор аренды расторгнуть легче, поскольку это обязательственное право. Соглашусь с этим лишь отчасти, поскольку в случае, если арендатор выполняет свои платежные обязательства и использует земельный участок по назначению, договор аренды расторгнуть очень сложно. А в ситуации с арендой публичных земель, да еще, если на участке есть частный зарегистрированный объект недвижимости, расторжение договора аренды просто не имеет смысла. Расторгнуть его, возможно, и получится, но какой в этом толк, если собственник здания на таком участке обладает исключительным правом на аренду или выкуп последнего? Будет договор аренды расторгнут или нет – все равно никому другому этот участок предоставить не получится до тех пор, пока на нем расположен объект, находящийся в частной собственности.

Введение новой системы вещных прав в реальности станет настоящим потрясением для рынка. Разумеется, как юриста, меня эта перспектива не может не радовать: больше проблем – больше работы – больше гонорары. Однако прежде чем что-то делать, было бы неплохо смоделировать влияние изменений на остальные правовые и экономические институты. Как это обычно бывает в подобных ситуациях, скорее всего, совершенно не готовыми к изменениям окажутся система регистрации прав, органы по управлению государственным и муниципальным имуществом и вообще чиновники, у которых всегда много работы и мало времени: инструкции станут опаздывать и будут неполными и противоречивыми, программное обеспечение будет еще долго отсутствовать и т. д. Тот, кто имел «удовольствие» созерцать болезненный процесс запуска ЕГРП в 1997–1998 гг., меня поймет. Инструкции, разъясняющие отдельные нюансы его ведения, издаются и по сей день, 14 лет спустя.

Поэтому я являюсь сторонником эволюционных, сбалансированных и гармонизированных изменений: на мой взгляд, прежде, чем кардинально менять существующую несовершенную систему, необходимо оценить, как такие радикальные решения будут работать на практике.

– Концепция единой правовой судьбы земельного участка и возведенного на нем объекта недвижимости в свое время вызвала много дискуссий. Какова Ваша позиция по этому вопросу?

– Данный принцип был провозглашен в ЗК РФ еще в 2001 г. Но на практике до сих пор в большинстве случаев собственником земли, на которой построена коммерческая или промышленная недвижимость, является государство. Много ли, например, в «старых» границах Москвы найдется объектов недвижимости, расположенных на частной земле? Не думаю, что больше 1% всех объектов.

Вообще эта идея – довольно интересная и широко распространена в Европе, где объект недвижимости, как правило, является всего лишь принадлежностью участка. Но, похоже, выбор России, сделанный еще в 1994 г., когда была принята часть первая ГК РФ, оказался в пользу дуализма прав, т .е. земельный участок и расположенный на нем объект юридически существуют самостоятельно. Именно в этом направлении вся правовая система развивалась последние 17 лет. А действительно ли пороки этой вполне жизнеспособной и нормально работающей системы настолько существенны и критичны для того, чтобы ее ломать? Действительно ли у подобных изменений больше преимуществ, чем недостатков?

Возвращаясь к теме введения права застройки, задам вопрос: не нарушим ли мы таким образом указанный принцип единства правовой судьбы земельного участка и объекта недвижимости? И отвечу на него: по-моему собственник земли снова будет отделен от собственника того, что на ней построено. Зачем тогда вообще говорить о принципе единства правовой судьбы?

С точки зрения юристов в подобной ситуации возникает плодородное поле для дискуссий и активной деятельности. Но что это дает бизнесу и экономике в целом?

В любом случае, похоже, нам всем еще предстоит очень много работы, и это не может не радовать.

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.