Увеличить чистые активы без ошибок.

18.04.2012

Слияния и поглощения, №4 (110) 2012

Многие хозяйственные общества сталкиваются с проблемой недостаточных чистых активов (т.е. не отвечающих установленным законом требованиям к соотношению уставного капитала и чистых активов). Это неудивительно, поскольку срок окупаемости инвестиционных проектов зачастую превышает два года, а наиболее популярным способом финансирования является долговое финансирование. В то время как закон не предусматривает негативных для общества правовых последствий недостаточных чистых активов только в течение первых двух лет.

В период кризиса к стартапам добавились многие иные компании, чьи финансовые результаты показывали убытки. Увеличение стоимости чистых активов и риски, связанные с недостаточными чистыми активами, являлись довольно популярной темой консультирования на протяжении последних двух лет. Мы решили обобщить в настоящей статье основные моменты, связанные с этими вопросами, учитывая, помимо прочего, изменения закона в этой связи, вступившие в силу 1 января 2012 (1).

Недостаточные чистые активы: правовые последствия

Если упростить, чистые активы представляют собой разницу между балансовой стоимостью активов и размером обязательств общества. Этот показатель рассчитывается по данным бухгалтерского учета в порядке, установленном Министерством финансов и Федеральной службой по финансовым рынкам.

Уменьшение стоимости чистых активов рассматривается как показатель ухудшения финансового положения общества.

Законодательством предусмотрен ряд положений, направленных на защиту интересов кредиторов акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью в случае ухудшения финансового состояния общества (помимо тех гарантий, которые предусмотрены Законом о банкротстве) и все указанные нормы опираются, главным образом, на соотношение размера чистых активов и уставного капитала общества на конец финансового года (в некоторых случаях - квартала). В этой связи информация о стоимости чистых активов акционерного общества является публично доступной, а информация о стоимости чистых активов общества с ограниченной ответственностью должна предоставляться любому заинтересованному лицу по его запросу.

При определенных условиях, при стоимости чистых активов общества меньшей его уставного капитала, кредиторы общества наделены правом требовать от общества досрочного исполнения обязательств, а при невозможности досрочного исполнения - прекращения обязательств и возмещения связанных с этим убытков. Такие требования могут быть отклонены судом, в случае если кредитору предоставлено достаточное обеспечение.

Закон указывает на возможность общества доказать и иным образом, что права кредитора не нарушаются в результате снижения стоимости чистых активов, однако в силу очень ограниченной практики сложно говорить об иных доказательствах, чем достаточное обеспечение.

Законом установлены ограничения выплат акционерам (участникам) общества, привязанные к чистым активам.

Так, общество не вправе принимать решение о выплате дивидендов, а также выплачивать объявленные дивиденды, если стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда (и если применимо, превышения ликвидационной стоимости над номиналом размещенных привилегированных акций) либо станет меньше в результате объявления или выплаты дивидендов. То же ограничение применяется к приобретению акционерным обществом размещенных им акций.

В силу того же принципа общество с ограниченной ответственностью, при переходе к обществу доли в его уставном капитале, может выплачивать участнику действительную стоимость доли только за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размером его уставного капитала.

Если стоимость чистых активов общества оказывается меньше его уставного капитала по окончании второго подряд финансового года (без учета первого финансового года), общество обязано в течение шести месяцев принять решение об уменьшении уставного капитала (которое влечет те же права кредиторов, что описаны выше), либо - о ликвидации общества. Если же стоимость чистых активов оказывается, таким образом, меньше минимального уставного капитала, общество обязано не позднее чем через шесть месяцев принять решение о ликвидации.

При наличии предусмотренных Законом о банкротстве оснований, общество обязано обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании общества банкротом.

Следует отметить, что регистрирующий орган наделен правом предъявить в суд требование о принудительной ликвидации общества, если общество в установленный срок не принимает решение об уменьшении уставного капитала или о ликвидации. Такое право предоставлено регистрирующему органу и в случаях, когда общество не осуществляет предусмотренных законом публикаций о снижении стоимости чистых активов.

Существует обильная практика по таким искам, которая показывает, что при принятии решения суды, как правило, учитывают различные экономические критерии оценки финансового состояния общества, а не только размер его чистых активов на конец последний двух лет. Важное значение имеет, представили ли кредиторы общества требования о досрочном исполнении или прекращении обязательств и возмещении убытков: по общему толкованию закона это обстоятельство понимается как дополнительное условие предъявления регистрирующим органом требования о ликвидации.

Кроме того, как правило, судами исследуется и принимается во внимание:

· какое имущество, свободное от обременения в пользу третьих лиц, имеется у общества;

· обеспечивает ли общество оплату труда работников, своевременно ли производит расчеты с бюджетом и внебюджетными фондами и исполняет обязательства перед иными кредиторами;

· принимает ли общество реальные меры для улучшения финансового состояния;

· динамика стоимости чистых активов общества (2) и

· иные обстоятельства.

Принятие судом решения о ликвидации обществ исключительно по признаку недостаточности чистых активов в течение нескольких финансовых лет является менее характерным, однако отдельные решения подобного рода в практике встречаются.

Принимая во внимание все изложенное выше, как правило, нежелательно, чтобы ситуация недостаточности чистых активов сохранялась длительное время.

В этой статье суммируются основные варианты увеличения стоимости чистых активов.

Безвозмездно, то есть даром…

К часто используемым способам увеличения стоимости чистых активов относятся различные формы безвозвратного финансирования общества акционерами в денежной или иной форме (например, путем передачи векселей, иных ценных бумаг), а также прощение долга общества по внутригрупповым займам или иным внутригрупповым обязательствам.

В отношении таких сделок часто отмечается риск недействительности, связанный с общим запретом на дарение между коммерческими организациями (ст. 575 ГК). В меньшей степени этот риск относится к соглашениям о частичном прощении долга, предусматривающим обязательства общества по частичной выплате. При внутригрупповой сделке рассматриваемый риск недействительности часто является теоретическим, в силу очевидного отсутствия заинтересованности какой-либо стороны и кредиторов общества (в т.ч. налоговых органов) в оспаривании сделки. Однако теоретически такая заинтересованность может появиться у кредиторов акционера. Так, например, прощение долга допускается законом при условии, что оно не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора (ст. 415 ГК).

Для минимизации обсуждаемого риска недействительности, мы обычно рекомендуем выбирать иностранное право для регулирования подобного рода сделок, когда это возможно (т.е. при наличии иностранного элемента). При выборе иностранного права, применение законодательства Российской Федерации возможно в ограниченных случаях:

· в порядке процедуры установления содержания норм иностранного права, если таковое в разумные сроки не установлено (ст. 1191 ГК),

· при применении императивных норм, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (ст. 1192 ГК), и (или)

· в случае противоречия основам правопорядка (публичному порядку) (ст. 1193 ГК).

Поскольку рассматриваемое финансирование общества очевидно не должно противоречить основам правопорядка (публичному порядку), а также в силу отсутствия практики причисления ст. 575 ГК к императивным нормам «особого значения», нормы о запрете на дарение, с большой вероятностью, не применимы к договорам с иностранным элементом, подчиненным иностранному праву.

В отношении сделок, где отсутствует иностранный элемент (применяется российское право), заслуживает упоминания тот факт, что традиционно рассматриваются судами как дарение те сделки, в которых установлено намерение кредитора передать имущество или освободить от обязанности в качестве дара, при отсутствии со стороны кредитора намерения получить встречное исполнение или какую-либо имущественную выгоду (3).

В ситуации же, когда общество получает финансовую помощь, например, от акционера (либо последний прощает обществу долг), можно говорить о том, что целью сделки является улучшение финансового положения общества, которое теоретически должно повлечь повышение стоимости актива акционера в виде акций общества и возможность избежать потери ранее сделанных инвестиций. Т.е. у акционера есть намерение получить имущественную выгоду.

Налоговые последствия или их отсутствие

Важно правильно оформить выбранный способ увеличения чистых активов, чтобы не создать для общества негативных последствий с точки зрения налогообложения. Ведь в зависимости от правовой формы передачи активов (освобождения от обязанности) квалификация операции для налоговых целей будет различной.

Передача денежных средств и иного имущества от акционера (участника), владеющего более чем 50% капитала общества попадает под освобождение от налога на прибыль у получателя на основании подп. 11 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса (НК).

Данное освобождение действует в обе стороны, т.е. позволяет без возникновения налоговых доходов получить финансирование не только от акционеров, но и от дочернего общества. Однако в последнем случае необходимо учесть фактические обстоятельства и оценить степень риска того, что налоговые органы сочтут такую финансовую помощь распределением дивидендов.

Правоприменительная практика позволяет расширить действие освобождения подп. 11 п. 1 ст. 251 НК также на случаи прощения задолженности по займам перед акционерами (участниками).

Однако Минфин и налоговые органы требуют в случае прощения задолженности по процентному займу включить в доходы проценты, учтенные ранее в составе расходов для налоговых целей (4).

Также, по мнению Минфина, не подпадает под освобождение прощение задолженности по займу, предоставленному в период, когда не выполнялось условие о более чем 50% владении, либо в случае, если акционер (участник) приобрел право требования в результате уступки (5).

С данным ограничительным толкованием нормы можно не согласиться, например, основываясь на позиции ВАС РФ (6) о том, что в результате освобождения общества от обязанности по возврату задолженности происходит сбережение им средств, которое может быть приравнено к их получению.

Однако несмотря на то, что есть аргументы спорить с вышеуказанными позициями, на практике компании предпочитают пользоваться безрисковыми вариантами, с которыми контролирующие органы согласны, на что указывает и небольшое количество судебных споров по данным вопросам.

Следует иметь в виду, что освобождение, предусмотренное подп. 11 п. 1 ст. 251 НК, имеет ряд существенных ограничений в силу самой формулировки нормы. Это, в том числе, запрет на отчуждение полученного имущества (кроме денежных средств) в течение одного года под угрозой утраты права на льготу, и распространение освобождения только на передачу имущества, но не имущественных прав. То есть подп. 11 применяется, если соответствующий акционер (участник) передаст непосредственно денежные средства, но не применяется, если он же, например, уступит обществу денежное право требования к третьему лицу по договору цессии.

В конце декабря 2010 года был принят новый подп. 3.4 п. 1 ст. 251 НК, которым введено дополнительное освобождение от налога на прибыль доходов в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав в размере их денежной оценки, которые переданы хозяйственному обществу или товариществу в целях увеличения чистых активов.

Как видно, формулировка нового пункта гораздо шире, распространяется как на имущество, так и на имущественные права, а также прямо указывает на случаи уменьшения или прекращения обязательств общества перед акционерами (участниками), то есть покрывает прощение задолженности общества по займам.

Единственным условием применения льготы является то, что увеличение чистых активов происходит в соответствии с положениями, предусмотренными законодательством Российской Федерации или положениями учредительных документов общества, либо явилось следствием волеизъявления акционера (участника).

По сути, широкая формулировка положения подп. 3.4 предполагает освобождение практически всех возможных видов финансовой помощи от учредителей, поскольку де факто любая передача имущества безвозмездно увеличивает чистые активы общества. При этом возникает вопрос, не было ли у законодателя намерения ограничить сферу действия нормы, принимая во внимание, что данный подпункт был введен Федеральным законом от 28.12.2010 № 409-ФЗ, направленным на изменение регулирования в части нераспределенных дивидендов?

Согласно разъяснениям контролирующих органов, последние также поддерживают позицию о том, что «помимо операций, связанных с передачей участникам (акционерам) прав собственности на причитающиеся им дивиденды, под действие указанной нормы Налогового кодекса подпадают также и другие операции» (7).

Важно, что данная льгота может применяться вне зависимости от размера доли участника, что также подтверждается Министерством финансов РФ в разъяснениях (8).

Таким образом, подпункт может применяться акционерами (участниками) с минимальным размером доли, что также снимает вопрос о том, был ли заем выдан в период, когда акционер (участник) владел более 50% капитала заемщика.

С учетом того, что данному положению придана обратная сила и его действие распространено на периоды начиная с 1 января 2007 года, в отношении вышеуказанных спорных ситуаций он может выступить в качестве дополнительной защиты для компаний, которые увеличивали чистые активы, например, путем прощения прав требования, приобретенных в результате уступки.

При этом, практика применения данного пункта до сих пор не наработана, и нельзя исключить, что налоговые органы в будущем будут пытаться оспорить применение льготы под различными предлогами. В этой связи рекомендуется тщательно готовить документы, касающиеся финансирования, с тем, чтобы они ясно демонстрировали

· цель увеличения чистых активов и

· волеизъявление акционера (участника).

Вклад в имущество

В отношении обществ с ограниченной ответственностью общеприменимым, предусмотренным законом, способом безвозвратного финансирования является вклад участника или участников в имущество общества.

Однако следует учитывать, что в отличие от вклада в уставный капитал, вклад в имущество, как правило, не включается в затраты участника на приобретение доли для налоговых целей. Данное обстоятельство может затронуть налоговое планирование при продаже доли, в случае, если в юрисдикции участника взимаются налоги с прироста капитала.

Обязанность по внесению вкладов в имущество общества и порядок их внесения регулируются, главным образом, уставом общества, а также решением общего собрания участников. Вклады участников предполагаются пропорциональными долям, если иное не предусмотрено уставом общества. Поэтому для гибкости в уставы дочерних обществ обычно включаются положения, позволяющие вносить вклады, в том числе, непропорционально долям участников.

Вклады могут быть как денежными так и неденежными. Следует заметить, что закон не предусматривает возможность зачета денежных требований участника к обществу в счет внесения им вклада в имущество общества. Учитывая допустимость зачета денежных требований в счет оплаты дополнительного вклада в уставный капитал, такой зачет можно рассматривать как допустимый, особенно принимая во внимание, что эта операция не затрагивает права кредиторов общества (т.к. не увеличивает уставный капитал).

При этом следует иметь в виду, что при таком зачете нельзя исключить риск оспаривания налоговыми органами применимости рассмотренного выше подп. 3.4 п. 1 ст. 251 НК, например, на основании аргумента, что увеличение стоимости чистых активов не является прямым следствием зачета.

Увеличение уставного капитала с эмиссионным доходом

Размещение дополнительных акций (внесение дополнительных вкладов в уставный капитал) с достаточным эмиссионным доходом является очевидным способом увеличения чистых активов, особенно после того, как с конца 2009 года закон предусмотрел возможность зачета денежных требований к обществу в счет оплаты дополнительных акций / внесения вкладов в уставный капитал. Оплата получаемых акций или долей «с премией» не влечет негативных налоговых последствий как для акционера, так и для общества в силу прямого указания налогового законодательства (9).

Следует учитывать, что эта операция требует больше времени из всех перечисленных здесь в силу необходимости государственной регистрации увеличения уставного капитала и государственной регистрации дополнительного выпуска акций.

Кроме того, данный способ, в основном, рекомендуется применять до наступления у общества обязанности принять решение об уменьшении уставного капитала или о ликвидации, поскольку при наступлении указанных обстоятельств является очень спорным, может ли общество принимать решение об увеличении уставного капитала.

ФСФР, например, неоднократно выражала свою позицию касательно того, что размещение акционерным обществом акций, направленное на увеличение уставного капитала, в ситуации, когда закон обязывает общество принять решение об уменьшении уставного капитала или о ликвидации противоречит законодательству (10).

Эта позиция ложится в обоснование отказа в государственной регистрации дополнительного выпуска акций.

Судебная практика по этому вопросу (в основном, иски об оспаривании решений ФСФР об отказе в регистрации дополнительного выпуска акций) немногочисленна и противоречива, однако в целом суды чаще соглашаются с указанной позицией (11).

Такое толкование закона по аналогии может быть применимо и к обществу с ограниченной ответственностью. Однако технические риски в данном случае значительно ниже в силу отсутствия необходимости регистрировать выпуск акций.

Переоценка основных средств

Отдельно стоящим способом увеличения стоимости чистых активов общества является переоценка объектов основных средств.

Такая переоценка производится для целей бухгалтерского учета и не влечет последствий по налогу на прибыль.

При принятии решения о переоценке основных средств следует учитывать, что в последующем такие основные средства должны переоцениваться регулярно (12), а также принимать во внимание увеличение налоговой базы по налогу на имущество. Переоценка может производиться не чаще одного раза в год (на конец отчетного периода).

***

Возможны и иные способы разрешения ситуации недостаточных чистых активов, помимо тех, которых говорилось выше.

В этой статье не ставилось целью останавливаться на обсуждении специфических способов, таких, например, как выдача (передача) обществу векселя, поскольку они требуют отдельного обсуждения, как в части правовых, так и налоговых вопросов. Выбор конкретного способа или их комбинации зависит от состава имущества и обязательств общества, реальных потребностей в финансировании, и многих иных обстоятельств, которые требуют анализа при выработке рекомендаций и принятии соответствующего решения.



(1) Федеральный закон от 18.07.2011 №228-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части пересмотра способов защиты прав кредиторов при уменьшении уставного капитала, изменения требований к хозяйственным обществам в случае несоответствия уставного капитала стоимости чистых активов».

(2) Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2010 по делу № А41-32556/09,

· решения Арбитражного суда Московской области от 08.12.2009 по делам № А41-31709/09, А41-31709/09,

· постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.01.2009 № Ф03-6362/2008,

· постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.07.2010 № КГ-А41/661-10.

(3) Информационное письмо президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104, от 19.12.2006,

· постановление президиума ВАС N 11659/06,

· постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.01.2009 № КГ-А40/11632-08.

(4) Письма Минфина РФ от 14.01.2011 № 03-03-06/1/11, от 14.10.2010 № 03-03-06/1/646, от 17.04.2009 № 03-03-06/1/259;

·письмо УФНС по г. Москве от 04.12.2009 № 16-15/128355.

(5) Письма Минфина РФ от 31.01.2011 № 03-03-06/1/45; от 05.04.2010 № 03-03-06/1/232.

(6) Пункт 3 информационного письма ВАС РФ № 98 от 22.12.2005;

·постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.05.2009 по делу № А63-9238/2008-С4-37;

·постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 15.11.2007 № А54-125/2007-С13.

(7) Совместное письмо Министерства финансов РФ и ФНС РФ от 30.06.2011 № ЕД-3-3/2208@;

·Письмо Министерства финансов РФ от 18.04.2011 № 03-03-06/1/243.

(8) Письмо Министерства финансов РФ от 21.03.2011 № 03-03-06/1/160.

(9) См. подп. 3 п. 1 ст. 251, п. 1 ст. 277 НК.

(10) Письма ФСФР от 30.03.2010 №10-ВМ-03/6623, от 13.09.2005 № 05-ОВ-03/14492.

(11) Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.07.2009 № Ф04-3875/2009(9774-А45-23),

· постановление кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.12.2004 по делу № КГ-А40/11527-04,

· постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.12.2007 № КГ-А40/12328-07,

· постановление Тринадцатого апелляционного арбитражного суда от 05.05.2009 по делу № А56-44898/2008.

(12) Приказ Минфина России от 30.03.2001 № 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01".

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.