Реклама в сети интернет. Как распространять рассылки на законных основаниях.

01.03.2010

Ирина Чубукова, юрист Юридической фирмы Goltsblat BLP.

При каком условии можно распространять рекламу путем интернет-рассылок?
Как можно оформить согласие адресата на получение рекламных рассылок?
Почему рекламодатель практически никогда не отвечает за распространение спама?

В последнее время рекламодатели проявляют повышенный интерес к формам рекламирования, которые сочетают в себе высокую эффективность и минимальные расходы на создание и распространение. Одним из таких видов недорогой и в тоже время достаточно широкой по возможности охвата аудитории рекламы можно назвать рекламные рассылки по электронной почте.

Однако, в отношении Интернет-рассылок законодательство, помимо общих требований к рекламе (достоверность, добросовестность, полнота информации и т.д.), установило также специальные требования.  О том, как их соблюсти и что грозит компании, нарушившей данные требования, мы расскажем в данной статье.

Обязательное согласие адресата на получение рассылок.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – закон № 38-ФЗ) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, возможно исключительно при условии предварительного согласия адресата на получение рекламы.
Изначально формулировка вышеуказанной нормы закона № 38-ФЗ вызывала споры о том, можно ли под «рассылками по сетям электросвязи» понимать рассылки, которые осуществляются посредством сети Интернет. Но неоднозначность толкования устранило письмо ФАС России от 19.05.06 № АК/7654, в котором прямо указано, что требование об обязательном согласии адресата касается и рекламы, распространяемую по сетям связи Интернет.

Ответственность за рассылки без согласия адресата. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено (ч. 1 ст. 18 закона № 38-ФЗ). Другими словами, презюмируется отсутствие согласия, а бремя доказывания его наличия возложено на рекламораспространителя, поэтому он заинтересован в наличии соответствующих доказательств на случай возникновения спорных ситуаций.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ.

В октябре 2007 года менеджер по оптовым и сетевым продажам от лица кондитерской фабрики рассылал предложения по новогодним подаркам на электронные адреса абонентов без предварительного получения их согласия. Один из получателей обратился с жалобой в территориальное управление ФАС России, которое вынесло решение о признании данной рекламы ненадлежащей. Кондитерская фабрика пыталась оспорить решение ТУ ФАС в арбитражном суде, ссылаясь на то, что распространенная посредством сети Интернет информация не являлась рекламой, а представляло собой коммерческое предложение (оферту) для определенного круга лиц, отобранных в качестве потенциальных покупателей подарков. Судом, однако, данный довод не был принят на том основании, что содержание сообщений не указывало на конкретного субъекта их получения, то есть не усматривался ее адресный характер, соответственно неперсонифицированная информация не могла быть признана офертой (ст. 435 ГК РФ). В этой связи, суд подтвердил правильность решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.08 по делу № А50-7333/2008).
Компания-рекламодатель может быть подвержена штрафу за распространение спама только в одном случае, когда она сама осуществляет рассылки, и это можно доказать (например, используются адреса корпоративной электронной почты). Именно рекламораспространитель, а не рекламодатель несет ответственность за рассылку рекламы без согласия адресатов (ч. 7 ст. 38 закона № 38-ФЗ). Такая реклама является ненадлежащей (п. 4 ст. 3 закона № 38-ФЗ). Это нарушение грозит компании административным штрафом в сумме от 40 тыс. до 500 тыс. рублей, а должностным лицам – от 4 тыс. до 20 тыс. рублей (ст. 14.3 КоАП РФ). Важно отметить, что с 31 марта 2010 года минимальный порог штрафа для юридических лиц будет поднят с 40 тыс. до 100 тыс. рублей . 

Оформление согласия адресатов.

На практике довольно широко распространен следующий способ получения контактов потребителей (в том числе, адресов электронной почты). Потребитель оставляет свои контактные данные, заполняя анкету для участия в какой-либо промо-акции, получения скидочкой карты, доставки товара и т.д. Однако факт предоставления таких данных сам по себе, по нашему мнению, еще не свидетельствует о наличии согласия потребителя на получение рекламных рассылок. При таких обстоятельствах невозможно с уверенностью утверждать, что адресат предоставил свою контактную информацию, в том числе, для целей последующего направления ему рекламы, а не исключительно для осуществления коммуникации по поводу доставки товара, оформления и использования скидочкой карты или иных целей, не связанных с распространением рекламы.

Формулировки о согласии на получение рассылок. Для компании, планирующей делать рекламные рассылки, целесообразно дополнять анкеты и иные формы, в которых потребитель предоставляет свои контактные данные, специальными графами, которые указывали бы прямо на согласия потребителя на получение таких рассылок по указанным им адресам. Например, в анкету можно включить вопрос: «Желаете ли вы получать  рекламные и информационные рассылки?» и оставить место для проставления отметки о согласии либо несогласии, а также попросить выбрать способ, которым адресат согласен получать указанную информацию – по телефону, по электронной почте и т.д. Законодательных предписаний или ограничений в отношении используемых формулировок нет, соответственно компания вправе использовать ту, которая является по ее мнению наиболее удобной с точки зрения маркетинга и гармонирует с общим текстом анкеты. При этом формулировка должна демонстрировать, что анкетируемый делает осознанный выбор, четко и однозначно выражает свое согласие.

Право на отзыв согласия. Согласно части 1 статьи 18 закона № 38-ФЗ  рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Следовательно, даже если изначально потребитель дал согласие на получение рекламных рассылок, впоследствии он имеет право его отозвать без объяснения причин. Причем, для отзыва не требуется соблюдение каких-либо условий, кроме как уведомить рекламораспространителя о своем желании. Последний обязан прекратить рассылки немедленно после получения соответствующего уведомления. Иначе реклама, разосланная после получения такого уведомления, тоже будет признана ненадлежащей, в том случае, если адресат пожалуется в антимонопольную службу.

Закон № 38-ФЗ не уточняет, каким способом адресат должен уведомить рекламораспространителя о нежелании получать рекламные рассылки. Поэтому формально рекламораспространитель должен отреагировать на любое подобное сообщение, даже если оно сделано по телефону. Но такая свобода выбора формы уведомления со стороны адресата не всегда дает возможность рекламораспространителю оперативно принять меры при получении отказа потребителя от рассылок. Чтобы упростить решение этого вопроса для обеих сторон, желательно в каждом тексте рекламной рассылки указывать информацию о конкретном номере телефона, электронном адресе или ином способе связи с рекламорапространителем, связавшись по которому потребитель может отменить рассылки в свой адрес.

Почему трудно бороться с профессиональными спамерами.

Очень многие компании сами выступают объектом спама – массовых рекламных рассылок, отправляемых без согласия адресата. К сожалению, пресечь поток спама с помощью обращения в антимонопольные органы практически не представляется возможным, если рассылками занимается не сам рекламодатель (компания, чьи товары, работы или услуги рекламируются), а по его заказу - профессиональные спамеры. Технически их трудно отследить. Большинство дел о нарушении законодательства о рекламе было закрывается после того, как технические специалисты устанавливают, что электронный ящик, с которого отправляются рекламные письма, меняется каждые несколько часов или что технически не представляется возможным достоверно установить распространителя спамового сообщения.

ВОПРОС В ТЕМУ.

Можно ли избежать ответственности за спам, ссылаясь на малозначительность правонарушения (ст. 2.9 КоАП РФ)?

Освободить от ответственности на этом основании, если доказано, что компания рассылала рекламу без предварительного согласия адресатов, вряд ли представляется возможным. Так, Девятнадцатым арбитражным апелляционным судом был отклонен довод рекламораспространителя о малозначительности правонарушения по причине того, что такое нарушение представляет угрозу интересам неопределенного круга лиц (постановление от 20.02.09 по делу №  А64-6021/08-15).

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.