Договоры на разработку программ для ЭВМ: практические аспекты.

01.06.2010

Введение.

В настоящий момент без компьютерных программ не обходится ни один более или менее серьезный бизнес, и в роли заказчиков очень часто выступают  не только ИТ компании, но и компании, представляющие самые различные отрасли: пищевую, автомобильную, банковскую и другие.

С 1 января 2008 года в Российской Федерации действует новое законодательство по интеллектуальной собственности, а именно часть 4 Гражданского Кодекса РФ(далее «ГК»).

До 1 января 2008 года законодательство РФ (Закон об авторском праве и смежных правах и Закон о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных) практически не содержало специальных норм, регулирующих разработку программ для ЭВМ. Кроме положений об авторском договоре заказа, которые можно было применять и к договорам на разработку программ и положений о создании программ для ЭВМ по государственному или муниципальному контракту, законодательство в области интеллектуальной собственности не содержало иных норм, относящихся к данной сфере.

Часть 4 ГК РФ внесла существенные изменения в правовое регулирование вопросов разработки программ для ЭВМ. Впервые в законодательстве РФ появились специальные нормы, посвященные договорам на разработку программ, довольно детально регулирующие данный вопрос.

Определение программы для ЭВМ и договоры на разработку программ для ЭВМ в Гражданском Кодексе
Программа для ЭВМ определена в ст. 1261 ГК РФ как представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата. Определение программы для ЭВМ включает также подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Таким образом, как и прежде, законодательство охраняет любые программы для ЭВМ (операционные системы, прикладные программы и тп.) независимо от формы их выражения (программы могут быть представлены в форме исходного текста или объектного кода).

Договоры, связанные с разработкой программ, в соответствии с ГК РФ можно разделить на два основных вида:

  • договор, предмет которого прямо предусматривает создание программ для ЭВМ (ст. 1296 ГК РФ) и
  • договор подряда, договор на выполнение научно-исследовательских, опытно - конструкторских и технологических работ, который прямо не предусматривает создание программы (ст. 1297 ГК РФ).

Гражданский Кодекс также содержит нормы о договоре авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ), однако применимы ли они к договорам на разработку программ?

Следует отметить, что согласно ст. 1288 ГК РФ одной из сторон договора авторского заказа всегда является автор - т.е. физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение.  Статьи 1296 и 1297 не содержат обязательного требования, согласно которому в качестве одной из сторон должен выступать именно автор. Обе статьи указывают, что разработчиком программы является подрядчик (исполнитель), которым может быть как физическое, так и юридическое лицо.

Вопрос об ответственности сторон является одним из ключевых в договорных отношениях любого вида.

Ответственность автора по договору заказа, как и по другим договорам, стороной которых он является, серьезно ограничена и не может превышать сумму реального ущерба (см. ст. 1290 ГК РФ). Кроме того, по договору заказа у автора есть еще некоторые преимущества (например, наличие «льготного» срока согласно п. 2 ст. 1289 ГК РФ). Это сделано с целью защиты более слабой стороны в данных правоотношениях, в роли которой, априори, выступает автор - физическое лицо, занимающееся творчеством.

Напротив, программы для ЭВМ - традиционно область более утилитарная (хотя и требующая определенного творчества). Все понимают, что применение норм авторского права к программам для ЭВМ - во многом вынужденная мера, связанная с отсутствием иных правовых норм, адекватно регулирующих данные объекты.

В Заключении Исследовательского центра частного права «По вопросам толкования и возможного применения отдельных положений части 4 Гражданского Кодекса РФ» его эксперты (они же разработчики части 4 ГК РФ) отмечают, что договор, предмет которого предусматривает создание программы для ЭВМ (т.е. договор, предусмотренный ст. 1296 ГК РФ), «может по своей правовой природе являться смешанным договором и содержать элементы, характерные для различных договорных конструкций». По своему основному содержанию такой договор относится к договорам подрядного типа, договорам о выполнении работ.

Таким образом, разработчики части 4 ГК РФ признают особую природу договоров, связанных с созданием программ для ЭВМ, относя их к договорам на выполнение работ.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 21 декабря 2009 года  № А12-10500/2009.

Исходя из этого, можно сделать вывод, что нормы договора авторского заказа (включая нормы об ограничении ответственности автора и особом льготном сроке) не должны применяться к договору на разработку программы для ЭВМ.

Неприменение норм о договоре авторского заказа в данном случае отвечает интересам заказчиков, т.к. предоставляет возможность предусмотреть ответственность подрядчика без ограничений, свойственных договору авторского заказа.

Договор на разработку программ (ст. 1296 ГК РФ).

Когда предмет договора прямо предусматривает создание программы для ЭВМ, обладателем исключительного права на программу является заказчик, если договором не предусмотрено иное. Законодатель в данном случае прямо предусмотрел презумпцию принадлежности исключительного права на разрабатываемую программу заказчику, чего не было в ранее действовавшем законодательстве. Данная презумпция принадлежности исключительного права заказчику напоминает американскую концепцию «work for hire”, т.е. «произведение, созданное по заказу». Концепция “work for hire” предусматривает следующее: для того, чтобы исключительное право на разрабатываемое произведение (не ограничиваемое только программами для ЭВМ) принадлежало заказчику, достаточно прямо указать в договоре, что произведение является создаваемым по заказу (т.е. «work made for hire», анг.).

Возникает вопрос, осуществляется ли по договору на разработку программы по заказу передача исключительного права от исполнителя к заказчику или право автоматически возникает у заказчика?

Если анализировать нормы ст. 1296 ГК РФ, то можно отметить, что исключительное право изначально принадлежит заказчику, т.е. оно не передается, а возникает автоматически в силу заключенного договора. Это обуславливает особый статус договора на разработку программы для ЭВМ и его отличие от договора авторского заказа (см. п. 2 ст. 1288 ГК РФ).

Если исключительное право принадлежит заказчику, исполнитель имеет право использовать программу для собственных нужд на условиях простой безвозмездной неисключительной лицензии в течение всего срока действия исключительного права, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1296 ГК РФ).

То есть возможна ситуация, когда исключительное право принадлежит заказчику, но, тем не менее, у исполнителя сохраняются определенные права на использование программы.

Аналогичная ситуация невозможна при заключении договора об отчуждении исключительного права по российскому законодательству, т.к. отчуждается (т.е. переходит) исключительно право целиком и лицо, передающее право, не сохраняет у себя никаких прав использования (см. ст. 1234 ГК РФ). Однако в случае заключения договора на разработку программы исключительное право «по умолчанию» принадлежит заказчику, при этом точно так же «по умолчанию» у исполнителя сохраняется ограниченное право использования разработанной им программы, если только стороны не договорились об ином.

Для того чтобы не только получить исключительное право на результат разработки, но и ограничить исполнителя в возможности использования программы, заказчику следует включать в договор соответствующие условия.

В данном случае заказчику следует:

  • прямо предусмотреть в договоре, что его предметом является разработка программ для ЭВМ, при этом в спецификации (приложении) к договору предусмотреть описание функциональных и иных характеристик программы, а также иных требований к разрабатываемому программному обеспечению;
  • если заказчик не желает, чтобы у исполнителя была возможность использовать разработку, об этом необходимо прямо указать в договоре.

При соблюдении двух указанных выше условий заказчик получает исключительное право на разработанную программу в полном объеме, при этом исполнитель не имеет права использовать данную программу даже для собственных нужд.

Исполнителям по договорам на разработку программ следует учесть, что «по умолчанию» они теряют исключительное право на свою разработку и сохраняют только ограниченную лицензию, поэтому все вопросы принадлежности прав рекомендуется решать на стадии переговоров. Если исключительное право на созданную программу принадлежит исполнителю, то у заказчика в любом случае сохраняется право использовать такую программу для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права (см. п. 3 ст. 1296 ГК РФ).

Создание программы по договору (ст. 1297 ГК РФ).

Статья 1297 ГК РФ регулирует создание программы для ЭВМ при выполнении работ по договору подряда, договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали ее создание. Как уже указано выше договор на разработку программы (ст. 1296) по своей сути является договором подряда, т.е. правовая природа договоров, предусмотренных в ст. 1296 ГК РФ и договоров, предусмотренных ст. 1297 ГК РФ одинакова. Единственная разница - их предмет.

Ст. 1297 ГК РФ предусматривает ситуацию, когда стороны заключили договор на разработку технологий или оборудования и при этом прямо не предусмотрели создание программы для ЭВМ. Тем не менее, программа была создана исполнителем по договору (например, программа необходима для функционирования разработанной по договору технологии).

В таком случае исключительное право на программу принадлежит исполнителю (подрядчику), если иное не предусмотрено договором.

Таким образом, сравнивая статью 1296 со статьей 1297, прежде всего, следует отметить, что последняя «по умолчанию» приводит к прямо противоположным последствиям, т.е. исключительное право остается у исполнителя, если стороны не договорились об ином. Это можно объяснить тем, что если договор по ст. 1296 ГК РФ прямо предусматривает создание программы (т.е. является договором на разработку программы), то ст. 1297 применяется к случаям, когда программа стала «побочным» результатом работ исполнителя, а первоначально ее создание не предусматривалось либо стороны не оговорили возможность или необходимость создания программы.

Тем не менее, у заказчика есть право использовать программу в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения, если иное не предусмотрено договором между сторонами. Данное право заказчик сохраняет и в случае отчуждения исполнителем исключительного права на созданную программы третьему лицу.
Стороны могут предусмотреть и обратную ситуацию, при которой обладателем исключительного права на программу будет заказчик (п. 2 ст. 1297 ГК РФ).

Обзор основных рисков для разработчика (исполнителя) и заказчика. 

Риски заказчика.

1) Отсутствие детализации и требований к разработке.

Заказчики не всегда настаивают на детализации технического задания и включении в него всех основных требований к разрабатываемой программе, считая, что устных договоренностей или переписки по электронной почте достаточно для формирования у исполнителя полного понимания поставленной задачи. Однако не учитывается, что техническое задание необходимо прежде всего самому заказчику. Ведь последнему необходимо иметь доказательства того, что разрабатываемая в рамках договора программа, исключительное право на которую принадлежит заказчику, соответствует его требованиям и характеристикам. В противном случае, возможен риск того, что исполнитель впоследствии продолжит использовать разработанную программу, внеся в нее небольшие изменения или  предоставит право использования на нее третьим лицам. При этом, при отсутствии детальных требований к разрабатываемой программе у заказчика не будет возможности доказать, что разработанная в рамках договора программа и программа исполнителя - одна и та же программа.

2) Разработка программы третьими лицами.

Возможна ситуация при которой разработку программы поручают конкретному лицу (юридическому или физическому), но исполнитель, в свою очередь, привлекает субподрядчиков для выполнения работ по договору. Кроме того, если в роли исполнителя выступает юридическое лицо, то скорее всего работы будут выполняться сотрудниками подрядчика. Для того чтобы у заказчика возникло исключительное право на разработку, необходимо, чтобы сам исполнитель выполнил необходимые условия, связанные с созданием произведений, охраняемых авторских правом и принадлежностью исключительного права на произведения, созданные в рамках трудовых отношений. Если ошибка будет допущена на самой первой стадии, т.е. программа будет создана третьим лицом без надлежащего оформления отношений с подрядчиком, то исключительное право возникнет у лица, создавшего программу.
Согласно ст. 1295 ГК РФ исключительное право на служебную программу для ЭВМ (т.е. на программу для ЭВМ, созданную в пределах установленных для работника трудовых обязанностей) принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Однако зачастую трудовые отношения в компаниях не оформляются надлежащим образом, трудовые договоры отсутствуют. В таком случае автором и правообладателем будет лицо, создавшее программу, а при отсутствии надлежаще оформленных договоров между программистами, которые занимались разработкой программ и подрядчиком (исполнителем) исключительное право не возникнет автоматически у заказчика, а останется у программистов. Таким образом, заказчику стоит заранее выяснить, кто будет выполнять работы по договору, а также запросить подтверждающие документы у подрядчика (например, копии трудовых договоров с программистами).

Риски подрядчика:

1) Право использования разработанной по договору программы.

Исполнитель может потерять все права на свою разработку, если не уделит внимание анализу договора. Конечно, бывают ситуации, когда исполнитель занимается разработкой конкретного программного обеспечения исключительно в интересах заказчика и дальнейшая судьба разработки его не интересует. Однако в большинстве случаев исполнитель заинтересован в том, чтобы сохранить за собой право хотя бы ограниченного использования разработанного им программного обеспечения. В некоторых случаях заказчику достаточно получить право использования разработанной для него программы в определенных пределах, а исполнитель желает сохранить за собой исключительное право. Эти вопросы следует учитывать в ходе переговоров, тем более, что ст. 1296 и 1297 оставляют сторонам достаточно простора для договоренностей.

2) Требования к разрабатываемой программе.

В интересах Исполнителя также включить требования к разрабатываемой программе в приложение к договору, чтобы в дальнейшем избежать спорных ситуаций о качестве выполненной работы и соблюдении требований заказчика.

Рекомендации по минимизации рисков.

1) В договоре на разработку программы необходимо указывать, что предметом такого договора является создание программы для ЭВМ, а также согласовывать требования к разрабатываемой программе в приложении к договору (техническом задании). Таким образом, сам договор будет содержать краткое описание разрабатываемой программы, а приложение будет содержать детальные требования.

2) Если заключается договор подряда на разработку технологии, устройства и т.п. и на момент заключения договора неизвестно, будет ли разработана какая-либо программа для ЭВМ, то рекомендуется фиксировать разработку в приложении (приложениях) к договору и там же определять принадлежность исключительного права на программу для ЭВМ.

3) Зачастую стороны не понимают разницу между ст. 1296 и 1297 ГК РФ. По сути, обе статьи говорят об одном и том же виде договора (договоре на выполнение работ, т.е. договоре подрядного типа), но отличаются по предмету договора. В интересах как заказчика, так и исполнителя, четко определить предмет договора в каждой конкретной ситуации (в случае если выполняемые работы связаны с созданием программы для ЭВМ), чтобы в дальнейшем избежать споров о квалификации договора и принадлежности исключительного права на созданные в рамках договоры результаты работ.

4) Т.к. договоры, предусмотренные ст. 1296 и 1297 ГК РФ являются договорами подрядного типа следует иметь ввиду, что к ним также применяются нормы части 2 ГК РФ (глава 37 и глава 38 ГК РФ). В частности, это касается сроков выполнения работ, обязанностей сторон и других вопросов.

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.