Закон «О торговле» в действии. Как поставщикам и ритейлерам работать по новым правилам.

01.06.2010

Николай Вознесенский, Cтарший юрист, Goltsblat BLP, к.ю.н.

Какие  условия договоров поставки  надо раскрывать заранее?
Какие возможны варианты бонуса торговым сетям за объем закупок?
Можно ли вместо бонусов предоставлять торговым сетям скидки?

До 30 июля 2010 года необходимо привести в соответствие с Федеральным законом от 28.12.09 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – закон «О торговле») договоры поставки, заключенные между поставщиками продовольственных товаров и ритейлерами (торговыми розничными сетями) до 1 февраля 2010 года. Это установлено в части 2 статьи 22 закона «О торговле».

При этом новые договоры, заключаемые с 1 февраля 2010 года, должны отвечать требованиям данного закона. Эти требования кардинально меняют практику взаимоотношений между поставщиками и торговыми сетями. Основные риски, которые несет закон «О торговле» для розничных сетей и их поставщиков, связаны с возможным расширительным толкование положений данного закона и игнорированием тех отношений, которые фактически складываются между участниками данного рынка. При этом следует подчеркнуть, что риск расширительного толкования закона «О торговле» связан не только с возможным консервативным прочтением закона государственными органами (в частности, Федеральной антимонопольной службой), но и самими участниками рынка, которые под предлогом принятия закона могут настаивать на изменениях в договорах, выгодных именно им. Например, закон «О торговле» устанавливает максимальные сроки оплаты товаров в рассрочку, и ритейлер может потребовать установления в договоре именно этих сроков, хотя раньше он согласовывал с поставщиками меньший срок.

Самый актуальный вопрос, связанный с законом «О торговле», это вопрос ценообразования, поскольку наиболее серьезные изменения, которые должны претерпеть договоры поставки, связаны с запретом абсолютного большинства широко распространенных вознаграждений  торговым сетям. В настоящее время выработанной практики работы по новому закону еще нет, позиция антимонопольной службы относительно применения его норм тоже пока на стадии становления. Но поставщикам и ритейлерам необходимо продолжать работу уже сейчас, чтобы успеть с переподписанием договоров к установленной дате. Данная статья поможет найти новые подходы к договорной работе во взаимоотношениях поставщиков продовольственных товаров с торговыми сетями и исключить наиболее серьезные риски.

Раскрытие информации об отборе контрагентов.

Часть 1 и часть 2 статьи 9 закона «О торговле» предусматривает обязанность торговых сетей и поставщиков продовольственных товаров обеспечить друг друга информацией об условиях отбора контрагентов для заключения договора поставки и о существенных условиях такого договора. Это возможно путем размещения информации на своем сайте в сети интернет или путем ее предоставления по запросу заинтересованного лица в 14-дневный срок.

Какие условия обязательны для раскрытия. Понятие существенных условий закон «О торговле» не объясняет. Следовательно, необходимо руководствоваться понятием, закрепленным в Гражданском кодексе (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Во-первых, это условия о предмете договора, а также те, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. В частности, для договора поставки существенными являются только условия о наименовании и количестве товара, а также о сроке поставки (п. п. 1, 5 ст. 454, п. 3 ст. 455, ст. 506 ГК РФ). Во-вторых, к существенным относятся также те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Таковым может быть любое условие договора – о цене, порядке и сроках расчетов и т.д. Таким образом, весь круг условий, которые будут существенными для конкретного договора, заранее до выяснения правовой позиции сторон не может быть известен и, следовательно, не может быть раскрыт. Кроме того, торговая сеть без сведений от поставщиков не располагает заранее  существенными условиями о товаре, следовательно, раскрыть их она тоже не может.

По данному вопросу в пункте 3 протокола № 1 заседания Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли от 17.02.10 (размещен на официальном сайте ФАС России www.fas.gov.ru) разъяснена следующая позиция: к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора, например, будет относиться «информация о необходимом количестве поставляемого товара, которое предварительно известно покупателю, хотя и определяется при согласовании с поставщиком».

Раскрытие информации о цене.  Пока окончательно не ясен вопрос о том, должны ли поставщики и торговые сети раскрывать на своих сайтах или в информации, предоставляемой по запросу потенциального контрагента, прайс-лист, если для них цена - существенное условие, или можно ограничиться фразой о том, что цены устанавливаются согласно прайс-листу?
Представляется, что подход к этому вопрос может быть следующим.  В судебной практике давно сформирована позиция о том, что договор может быть заключен без указания цены. Однако цена может стать существенным условием договора по заявлению одной из сторон. При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным (п. 54 Постановление Пленума Верховного Суда № 6, Пленума Высшего арбитражного суда № 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). На практике стороны, конечно же, заинтересованы в обсуждении цены товара и весьма вероятно, что, таким образом, по заявлению сторон цена становится существенным условием договора. Кроме того, часть 3 статьи 9 закона «О торговле» предусматривает, что цена договора поставки продовольственных товаров определяется соглашением сторон. Не придает ли это положение цене товара характер обязательного существенного условия договора поставки продовольственных товаров и не означает ли это, что поставщики обязаны размещать на своих сайтах прайс-листы? По мнению автора, вне зависимости от дискуссии об отнесении цены к существенным условиях договора поставки, поставщики не обязаны размещать прайс-листы именно на интернет-сайтах . Хозяйствующий субъект вправе воспользоваться альтернативой, предложенной в законе, и сообщать текущую цену лишь тем контрагентам, которые представят письменный запрос.

Почему это важно?

Информация о ценах и антимонопольные запреты.

По мнению автора, раскрытие информации о цене на интернет-сайте в худшем сценарии может обернуться для компании-поставщика разбирательством с антимонопольной службой. В пункте 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.06.07 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на согласованные действия, которые могут приводить к установлению или поддержанию цен и надбавок. Одним из критериев оценки действий в качестве согласованных является то, что каждому из конкурентов заведомо известны действия другого конкурента (п. 2 постановление Пленума Высшего арбитражного суда от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»). Классический пример – как раз опубликование цен заранее. В настоящее время позиция антимонопольных органов смягчается и звучит так: если компания умышленно заранее публично не объявляла и не публиковала прогноза цен на свою продукцию, то при одновременно повышении или понижении цен ею и другой компании в этом не усматривают согласованности действий. Вместе  с тем, при раскрытии информации для контрагентов на своем сайте лучше придерживаться осторожности. Предпочтительнее вообще не раскрывать прайс-лист в Интернете для неограниченного круга лиц, ограничившись разъяснением предлагаемого порядка определения и (или) изменения цены товара и указанием на готовность предоставить актуальный прайс-лист по письменному запросу потенциального контрагента.  Если прайс-лист все-таки раскрывается на сайте, то важно не допускать никаких ценовых прогнозов, то есть показывать только цены, актуальные на данное время, а не установленные на будущее.

Вознаграждения торговым сетям.

Часть 4 статьи 9 закона «О торговле» допускает включение в цену договора поставки вознаграждения торговой сети в связи с приобретением у поставщика определенного количества продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать 10-ти процентов от цены приобретенных продовольственных товаров. Вознаграждение включается в цену договора и не учитывается при определении цены товаров. Включение в цену договора поставки иных видов вознаграждения за исполнение покупателем  условий этого договора и (или) его изменение не допускаются (ч. 6 ст. 9 закона «О торговле»). Таким образом, целый ряд привычных бонусов торговым сетям – за вход в сеть, расширение ассортимента, ретро-бонусы за выполнение отдельных условий поставок и т.д. оказались под запретом. При этом с применением единственного разрешенного бонуса за объем закупок не все ясно.

Варианты бонусов за объем закупок. Часть 4 статьи 9 закона «О торговле» не содержит никакой конкретики, но в то же время и никаких ограничений относительно способов установления в договоре вознаграждения за объем закупок. Это порождает целый ряд вопросов. В частности, допустимы ли в одном договоре несколько вознаграждений, основанных на количестве товара? Например, вознаграждение за объем закупок в рамках определенного периода (года, полугодия, квартала и т.д.) и одновременно вознаграждение за закупку каждой партии товара. Или вознаграждения за объем закупок в нескольких разных периодах - по итогам месяца, квартала, года. При этом из положений закона «О торговле» не следует прямо, по какому периоду надо определять 10-процентный лимит суммы вознаграждения. Можно ли по итогам объема закупок за месяц предоставить вознаграждение, превышающее 10 процентов от цены товаров, поставленных за этот месяц, если по итогам года общая сумма бонусов не превысит 10 процентов от цены всех товаров, поставленных по договору? Другой вопрос: цена каких товаров должна учитываться при расчете 10 процентов, ограничивающих размер вознаграждения? Допустим, поставщик поставляет ритейлеру целый ряд товаров различных наименований, и при этом предоставляет премию лишь в отношении части этих товаров. Может ли такое вознаграждение составлять, например, 50 процентов от цены этой части товаров, если его сумма в итоге оказывается в пределах 10 процентов от общей цены всех товаров по договору?  Пока ответы на эти вопросы юристы поставщиков и торговых сетей ищут на свой страх и риск. Гарантии того, что предлагаемые ими варианты бонусов за объем закупок законны, не будет до появления официальных разъяснений и арбитражной практики по вопросам применения закона «О торговле». С точки зрения автора, положения закона «О торговле» позволяют достаточно гибко определять вознаграждение за количество закупленных продовольственных товаров в рамках указанных 10-ти процентов. Например, предоставлять вознаграждение за закупку лишь определенных товаров, за закупку товаров в определенном периоде, разделять вознаграждение на части, выплачиваемые по итогам, месяца, квартала, года.

Однако при согласовании сторонами спорных, «пограничных» вариантов следует учитывать риски оспаривания расходов поставщика при проведении налоговой проверки и риски применения административной ответственности за нарушение закона «О торговле», которая в скором времени будет установлена поправками в Кодекс об административных правонарушениях.

Скидки как законная альтернатива бонусам.

Закон «О торговле» ограничивает виды и размеры бонусов, выплачиваемых торговым сетям, но в нем ничего не сказано о скидках к цене товаров.  Экспертный совет при ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли пока высказал только мнение о безусловных скидках (п. 7 протокола № 1 заседания данного экспертного совета от 17.02.10).  По его мнению, предоставление безусловных регулярных (фиксированных) скидок по оплате товаров допустимо, если цена продовольственных товаров будет определена в договоре на момент его заключения, исходя из всей партии (количества) подлежащих поставке товаров, с учетом предоставляемых скидок. Другими словами, цена в договоре уже должна быть установлена с учетом скидок. При этом условии размер скидки может превышать 10 процентов от базовой цены, указанной в прайс-листе поставщика. Эта точка зрения основана на положении части 3 статьи 9 закона «О торговле», согласно которой цена договора поставки продовольственных товаров, заключаемого между поставщиком и торговой сетью, определяется исходя из цены товаров, установленной соглашением сторон с учетом допустимого вознаграждения за объем закупок. Представляется, что в данном случае ФАС России консервативно рассматривает вышеуказанное положение закона.

Скидка как определение или изменение цены товара.

Не секрет, что на практике обычно заключается рамочный договор поставки,  и точное количество поставляемых по нему товаров устанавливается уже в ходе исполнения договора, путем управления заказами. Следовательно, определить в момент заключения договора все количество товаров и, соответственно, их цену весьма сложно. Можно ли перенести момент установления скидок на этап согласования конкретных заказов в рамках договора, когда станет известно и количество товара, и его ассортимент – например, указывать скидку в счете, выставляемом поставщиком торговой сети? По мнению автора, в законодательстве нет запретов на этот счет. Статьи 424 и 485 Гражданского кодекса позволяют сторонам договора определить цену товара или порядок ее определения, а также изменять цену. В судебной практике скидки очень часто трактуются с учетом положения этих статей именно как порядок определения или порядок изменения цены товара  - в зависимости от условий скидки (см., например, постановления федеральных арбитражных судов Поволжского округа от 02.11.09 по делу № А72-104/2009, Уральского округа от 28.09.09 по делу № А34-2309/2009). Часть 3 статьи 9 закона «О торговле», на которую ссылается Экспертный совет при ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли, тоже закрепляет, что цена товара устанавливается соглашением сторон. Никаких императивных норм, регулирующих порядок установления цены в договоре и запрет на изменение цены, в данном законе нет.  При этом ограничения в части вознаграждений (бонусов) торговым сетям касаются не цены товара, а цены договора. То есть цена договора складывается из цены товара и вознаграждения торговой сети (ч. 3 ст. 9 закона «О торговле»). Это позволяет предположить, что скидки, которые представляют собой порядок определения или изменения цены товара, не должны подпадать под понятие вознаграждения, которое является неким отдельным встречным предоставлением (денежной выплатой). Следовательно, по смыслу закона «О торговле» допустимыми могут быть не только безусловные скидки, но и скидки, обусловленные выполнением определенных обязательств. Возможное исключение – скидки, которые, хотя и названы в договоре именно «скидками», но по своему экономическому содержанию представляют собой все-таки вознаграждение  - денежную выплату торговой сети за выполнение определенных условий договора в прошлом периоде поставки. Автор хотел бы подчеркнуть, что дискуссия о различиях и сходствах скидок, ретро-скидок и вознаграждений вряд ли будет завершена до того момента, пока не будет определена гражданско-правовая природа понятие «вознаграждение», которое продавец предоставляет покупателю за исполнение условий договора поставки (купли-продажи). Дискуссия на данную тему, в том числе на страницах настоящего журнала была бы исключительно полезна.

Безусловные скидки и дискриминация.

В пункте 1 части 1 статьи 13 закона «О торговле» установлен запрет на создание «дискриминационных условий». Этот запрет касается как торговых сетей, так и поставщиков продовольственных товаров. Причем,  конкретные действия, названные в подпунктах «а» и «б» пункта 1 части 1 статьи 13 закона «О торговле», являются не закрытым перечнем дискриминационных условий.
_____________________________________________________________________________________
ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ. Хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе:

а) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

б) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования (п. 1 ч. 1 ст. 13 закона «О торговле»).
____________________________________________________________________________
 Запрет на создание дискриминационных условий напрямую связан со скидками. Если поставщик предоставляет одной торговой сети, например, 20-процентную скидку, а другой торговой сети - нет, не будет ли это расценено в качестве дискриминации? По мнению автора, такой риск существует, если речь идет о безусловной скидке. Но признаки дискриминации отсутствуют, если скидка обусловлена  определенными экономическими причинами, объясняющими, почему одному контрагенту скидка предоставлена, а другому нет. В частности, в зависимости от количества поставляемых товаров, условий оплаты (предоплата или отсрочка платежа), логистических условий поставки (выборка со склада или отгрузка в адрес торговой сети, вид транспорта и т.д.) и т.д.

Следовательно, для любой скидки лучше продумать обоснование и закрепить его не только в договоре, но и в специальном внутреннем положении компании.

Ранее заключенные договоры поставки действительны до 30 июля.

Закон «О торговле» вступил в силу 1 февраля 2010 года. Условия договоров поставки продовольственных товаров, заключенных до вышеуказанной даты, необходимо привести в соответствие с требованиями данного закона в течение ста восьмидесяти дней со дня его вступления в силу – то есть до 30 июля 2010 года включительно (ч. 2 ст. 22 закона «О торговле»). Это означает, что период с 1 февраля до 30 июля – переходный, в течение которого можно закрыть все свои обязательства по старым договорам и перезаключить их на новых условиях либо внести в них изменения, соответствующие положениям закона «О торговле». Следовательно, договоры, заключенные до 1 февраля 2010 года, продолжают действовать на прежних условиях до 30 июля 2010 года или до их приведения в соответствие с законом, если стороны сделают это раньше указанной даты. В частности, в пункте 17 протокола № 1 и пункте 2 протокола № 3 заседаний Экспертного совета ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли от 17.02.10 и от 13.04.10 разъясняется, что если договор поставки предусматривает вознаграждение торговой сети за приобретение определенного количества товаров в размере, превышающем 10 процентов от цены товаров, то стороны должны изменить это условие согласно ограничению, установленному в законе.

ВОПРОСЫ В ТЕМУ.

Обязательно ли скидки на цену товаров должны быть регулярными и фиксированными?

Такого требования в законе «О торговле» нет. Представляется, что поставщик должен иметь возможность предоставлять скидки в зависимости от различных причин в разные периоды – например, связанные с сезонными колебаниями потребительского спроса на продукцию, маркетинговой политикой компании. Как вариант - можно руководствоваться понятием обычных скидок, учитываемых при определении рыночной цены (п. 3 ст. 40 НК РФ)

Договор поставки с торговой сетью истекает ранее 30 июля 2010 года. Можно ли заключить соглашение о его продлении на прежних условиях до указанной даты?

По мнению ФАС России, нет. Если условия договора поставки противоречат положению закона «О торговле», то после вступления данного закона в силу заключение соглашений о продлении договора на прежних условиях не допускается (п. 4 протокола № 2 Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли от 15.03.10).

СОВЕТЫ В ТЕМУ.

Если в договоре поставки установлен бонус торговой сети за закупку определенного объема товаров, лучше подготовить расчет его предельного размера.

Такой расчет подтвердит в случае проверки антимонопольных органов, что размер вознаграждения не превышает 10 процентов от цены поставляемых товаров.

И поставщикам, и торговым сетям лучше подготовить аргументацию отличий условий договоров поставки, заключенных с разными контрагентами.

В частности, это касается не только условий о скидках, но и о сроках оплаты. Иначе заключение договоров с новыми контрагентами на худших условиях по сравнению с договорами, заключенными с другими контрагентами (например, с меньшей отсрочкой платежа) может быть расценено как дискриминация (п. 1 ч. 1 ст. 13 закона «О торговле»).

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.