Антимонопольный контроль над сделками: правила изменились?

01.06.2010

Евгения Борзило, Руководитель группы, Goltsblat BLP.
Андрей Неминущий, Юрист, Goltsblat BLP.

С момента вступления в силу изменений внесенных в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон) прошел без малого год.  За это время Федеральная антимонопольная служба РФ (далее - ФАС РФ) рассмотрела огромное количество ходатайств и уведомлений, опубликовала разъяснения антимонопольного законодательства в части порядка государственного контроля за экономической концентрацией, а также приступила к работе над «третьим антимонопольным пакетом». 

Большинство перечисленных мер говорит об изначальной недоработке принятых поправок. Столь же неоднозначно они воспринимаются и юридическим сообществом. Более того, исходя их нашей практики, хозяйствующие субъекты также не спешат использовать «преимущества и льготы» предоставленные Законом ввиду их неоднозначности. Казалось бы, какая неоднозначность, если  на данный момент по многим вопросам на сайте ФАС РФ в Интернете были даны разъяснения. По многим, но не по всем. Кроме того, сами по себе разъяснения безусловно заслуживают всяческой поддержки, однако, существует и другая сторона медали. Исходя из нашего опыта, требуется существенный промежуток времени чтобы указанные разъяснения стали аксиомой для исполнителей непосредственно работающих с ходатайствами и уведомлениями, а пока этого не произошло, многие из них могут руководствоваться лишь действующим Законом о защите конкуренции без учета опубликованных разъяснений.

Анализируя указанные поправки и практику их применения, мы коснемся лишь вопросов связанных с осуществлением государственного контроля за экономической концентрацией.

Глава 7 Федерального закона «О защите конкуренции», посвященная государственному контролю за экономической концентрацией, за более чем 2,5 года ее применения вызвала не мало вопросов, часть из которых не решена до сих пор. Некоторые пробелы были ликвидированы разъяснениями ФАС РФ, а также существующей административной и судебной практикой. Однако, как уже было указано выше, часть пробелов с принятием Закона все же не устранена.

Изменения, содержавшиеся в Законе и одновременно являвшиеся частью «второго антимонопольного пакета» (кроме самого Закона, в него входят Федеральные законы о внесении изменений в КоАП и УК) можно условно разделить на три блока:

  • Определение пределов действия Закона о защите конкуренции за границами территории РФ, так называемой «экстерриториальности»;
  • Изменения,  касающиеся определения состава группы лиц;
  • Изменения, корректирующие нормы определяющие процедуру и основания согласования сделок с ФАС РФ. 

Корректировка норм по экстерриториальности назревала уже давно. С тех пор как в 2006 году  Федеральный закон «О защите конкуренции» только вступил в силу, возникли вопросы, как толковать  и, уж тем более, как применять на практике вышеуказанную норму.

В редакции Закона о защите конкуренции до принятия поправок (далее - закон), статья 3 включала в себя 2 критерия при выполнении условий которых соглашение попадало под действие антимонопольного законодательства:

  • соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций;
  • соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в Российской Федерации.

В процессе правоприменения были выявлены две основные проблемы: 

Первая, как квалифицировать достигнутые за пределами РФ соглашения между иностранными компаниями в отношении акций (долей) российских хозяйствующих субъектов, если de jure приобретались лишь акции иностранного эмитента. Возникал вопрос, распространять ли действие нормы на такое «косвенное» приобретение и если распространять, то до какой степени, ведь часто компанию-цель и непосредственно российский актив отделяли более 2 ступеней, да и к тому же, вес приобретенного пакета мог существенно уменьшаться в этой цепочке. Естественно, каких-либо критериев для оценки и расчета «влияния» не было. В сложившейся спорной ситуации мотивированного разъяснения ФАС так и не последовало, однако на основе анализа судебной практики и неофициальных разъяснений, данных на сайте ФАС РФ в Интернете, стало ясно, что ФАС интересуется каждой такой сделкой, независимо от длины цепочки владения. Данный поход антимонопольных органов нашел как своих сторонников, так и противников. Аргументы «за» сводились к достаточно широкому определению понятия «приобретение» в законе. Критики же данного подхода сосредоточились на четком определении предмета соглашения (акций (долей) российских хозяйствующих субъектов) в законе и противоречии концепции «косвенного» влияния гражданскому праву в целом. Следует отметить, что концепцию «прямого» и «косвенного» влияния можно обнаружить и в актах Европейского Союза, а именно в статье 3 Директивы по слияниям компаний №139/2004 от 20 января 2004 года, хотя точного определения мы не найдем и там. Тем не менее, концепция «косвенного» влияния, исходя из анализа других норм Директивы, заключается в получении контроля над принятием решений органами управления компании на основе заключенного договора или других средств. Данный подход  представляется достаточно схожим с позицией de facto, занимаемой отечественными антимонопольными органами. Стоит отметить, что в некоторой степени данная норма необходима с точки зрения контроля за передачей российских «дочек» между крупными компаниями. Тем не менее, в ряде случаев законодатель и правоприменитель занимают не всегда оправданную консервативную позицию. Справедливости ради, стоит сказать, что поиск «золотой середины» здесь весьма проблематичен, так как выработать соответствующие критерии достаточно сложно.

Вторая проблема - как определить, приводят или нет соглашения и сделки к ограничению конкуренции. Ответ ФАС был прямолинейным: вы подавайте ходатайство, а мы решим.  Забегая вперед отметим, что действующий Закон о защите конкуренции не содержит второго критерия распространения его действия на соглашения.

В настоящее время, в Законе о защите конкуренции, часть 2 статьи 3 изложена в следующей редакции: «Положения настоящего Федерального закона применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения достигнуты и действия совершены в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов или в отношении акций (долей) хозяйственных обществ, прав в отношении коммерческих организаций, которые осуществляют деятельность на территории Российской Федерации или оказывают иное влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации».

При сопоставлении вышеуказанной и ранее действовавшей нормы, становится очевидно, что корректировка носит не чисто уточняющий характер. Если раньше закон распространялся только на соглашения, то теперь, в поле его зрения попали и все действия в отношении акций (долей), активов хозяйственных обществ, прав в отношении коммерческих организаций, которые осуществляют деятельность на территории Российской Федерации. Более того, исходя из толкования действующей редакции Закона о защите конкуренции, мы видим, что любое такое действие или соглашение в любом случае будет оказывать влияние на конкуренцию.

Совершенно очевидно, что ФАС РФ, активно лоббировавшая указанные поправки, стремится к расширению сферы действия Закона о защите конкуренции, а соответственно, и сферы своего контроля за соблюдением антимонопольного законодательства.
Однако, нельзя не отметить, что как и прежде, при несогласовании сделок между компаниями-нерезидентами в отношении долей/акций иностранного хозяйствующего субъекта, каких-либо существенных последствий не последует, так как ФАС не имеет достаточных полномочий (технической возможности), как на оспаривание сделки, так и на наложение штрафа на нарушителей-нерезидентов.  Единственно возможный негативный эффект  заключается в публичности данного нарушения при его обнаружении антимонопольными органами, что не всегда соответствует стандартам корпоративной политики крупных участников рынка, заботящихся о своей репутации.

Второй блок изменений, сам по себе небольшой по объему, закрепляет позицию, отраженную в пункте 3 Постановления Пленума ВАС от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» в соответствии с которой одну группу составляют лица, совместно контролирующие какое-либо хозяйственное общество, причем под контролем понимается обладание более чем 50% общего количества голосов в данном обществе.  Формулировка Закона мало чем отличается от содержащейся в Пленуме и на наш взгляд является предельно широкой, так как лица, совместно контролирующие какое-либо хозяйственное общество должны сами входить в одну группу по любому основанию (а именно пункты 1-14 части статьи 9). Интересно отметить, что вышеуказанные изменения были внесены в Приказ ФАС РФ от 20 ноября 2006 г. №293 «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц» еще в ноябре 2008 года, а вступили в силу в середине марта 2009 года, то есть, как минимум, за 5 месяцев до вступления в силу Закона. Если говорить о первопричинах таких изменений, то можно выделить как минимум два момента. Первый - ориентация на европейское антимонопольное законодательство. Концепция «совместного контроля» была позаимствована отечественными законодателями в Европе. Ее основные принципы (наряду с иной информацией об экономической концентрации) изложены в Разъяснениях Европейской Комиссии данных 16 апреля 2008 года № 2008/С 95/01 относительно порядка и правил применения Директивы по слияниям компаний №139/2004 от 20 января 2004 года. Однако, стоит заметить, что европейская концепция «совместного контроля» является более разнообразной, гибкой по отношению к фактически существующим ситуациям.  Одной из отличительных черт европейской концепции является возможность осуществления «совместного контроля» даже при отсутствии как «контрольного» (50%+1) пакета акций, так и акционерного соглашения между участниками, данный вид контроля получил название «de facto control», причем причины возникновения соответствующего контроля весьма разнообразны,  от специфики товарного рынка на котором действует субъект до обладания так называемым «casting vote» (решающий голос). Вторая причина состоит в том, что понятие совместного контроля существовало еще в Законе РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Видимо, законодатель решил вернуться к истокам антимонопольного регулирования в РФ, недаром же говорят, что все новое это лишь хорошо забытое старое.

Небольшое изменение коснулось и пункта 14 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, тем самым, прекратив «острую» дискуссию (в основном на уровне теории) о глубине раскрытия группы лиц. Как и ожидалось, победу одержала точка зрения ФАС РФ, в соответствии с которой глубина группы формально не ограничена и раскрытию подлежат все ее звенья, включая конечных бенефициаров. Среди практикующих юристов существует мнение о необходимости закрепления в законе обязанности по раскрытию группы лиц только в той степени и части, которая непосредственно связана со сделкой и (или) действует на рынке РФ, ведь это достаточно существенно снизит временные затраты крупных участников рынка по сбору информации о своей группе и не повлечет никаких негативных последствий с точки зрения анализа возможного ограничения конкуренции, ведь если субъект действует на рынке Бразилии и, исходя из его положения в группе лиц, ни прямо, ни косвенно не может влиять на российские активы, а также не поставляет какие-либо товары (работы, услуги) на территорию РФ, то и влиять на состояние конкуренции он не в силах ни при каких обстоятельствах.

Наиболее существенные изменения претерпела глава 7 Закона о защите конкуренции непосредственно устанавливающая основания и процедуру согласования сделок, а также уведомления о совершенных сделках. Одним из ключевых изменений стало повышение пороговых барьеров, как при создании компаний, так и при приобретении долей, акций, имущества хозяйствующих субъектов.

Для ходатайств:

  • с 3 до 7 миллиардов при расчете суммарной стоимости активов;
  • с 6 до 10 миллиардов при расчете суммарной выручки от реализации товаров;
  • с 200 миллионов до 400 миллионов рублей при расчете стоимости активов лица (группы лиц) акции/доли/права в отношении которого приобретаются.

Для уведомлений:

  • с 200 до 400 миллионов рублей при расчете суммарной стоимости активов или суммарной выручки от реализации товаров;
  • С 30 до 60 миллионов при расчете стоимости активов лица (группы лиц) акции/доли/права которого приобретаются.

Цель, преследуемая антимонопольным органом, как представляется,  проста и прозаична – уменьшить поток подаваемых ходатайств и уведомлений. Однако в действующей редакции Закона о защите конкуренции, на наш взгляд, существует некая непоследовательность.

При повышении пороговых значений при создании компаний с 3 до 7 миллиардов по суммарной стоимости активов и с 6 до 10 миллиардов по суммарной выручке одновременно не были повышены пороговые значения при слиянии и присоединении коммерческих организаций. Чем в данном случае руководствовался антимонопольный орган не совсем понятно, возможно, количество данных сделок в общей массе не столь велико и при повышении пороговых значений они бы совсем вышли из сферы антимонопольного контроля.

Пункт 4 части 1 статьи 27 был изложен в новой редакции, детализирующей случаи согласования с антимонопольным органом создания компаний в результате выделения и разделения, ранее, необходимость согласования соответствующих комплексных корпоративных действий не была четко прописана в законе. Данное нововведение, безусловно, стоит оценить как положительное с одной стороны. Однако, логика законодателя не совсем последовательна, ведь пункт 5 этой же статьи содержит аналогичную норму в отношении создания коммерческой организации путем оплаты ее уставного капитала акциями (долями) и (или) имуществом финансовой организации, однако данный пункт не претерпел никаких изменений.

Интересным представляется и данный на сайте ФАС РФ комментарий относительно применения пункта 4 части 1 статьи 27. В соответствии с ним, не подлежат предварительному согласованию сделки, если уставный капитал вновь создаваемой  организации оплачивается имуществом другой коммерческой организации и указанное имущество составляет менее 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов. Данное разъяснение, с нашей точки зрения, безусловно является прогрессивным шагом, однако, хотелось бы отметить, что исходя из буквального толкования действующего Закона о защите конкуренции, мы вряд ли сможем сделать такой вывод, ведь речь в пункте 4 части 1 статьи 27 идет о приобретении прав предусмотренных ст. 28 Закона о защите конкуренции, но никак ни об объектах на которые эти права распространяются. Более того, не совсем понятно, распространяются ли исключения пункта 7 части 1 статьи 28 на рассматриваемый нами случай. Таким образом, несмотря на положительный характер указанного разъяснения, мы надеемся, что оно будет формально закреплено в последующих поправках в Закон о защите конкуренции.

Одним из самых существенных изменений стало исключение обязанности по согласованию сделок предусмотренных ст. 27-29 Закона о защите конкуренции с антимонопольным органом в случае их совершения лицами, образующими группу лиц по основанию владения более 50% акций (долей) хозяйствующего субъекта. Другими словами, при совершении сделок, осуществлении действий предусмотренных в соответствующих статьях между материнской и дочерней компанией (причем направленность данных сделок может быть любая), вышеуказанные сделки, действия не подлежат предварительному согласованию с ФАС РФ. Сама идея облегчения процедуры согласования сделок внутри группы лиц существует уже давно, в некоторых юрисдикциях данные сделки вообще не попадают под действие нормативных актов. Как мы видим, первые шаги в эту сторону сделаны и у нас. Несколько непонятным остается мотив выбора только пункта 1 части 1 статьи 9 в качестве основания формирования группы при наличии которого предоставляются «льготы». И если отсутствие в данном списке таких оснований как осуществление полномочий единоличного исполнительного органа и иных оснований, связанных с органами управления организацией можно объяснить достаточной степенью непрочности данных оснований, то невключение в этот перечень основания содержащегося в пункте 2 части 1 статьи 9 (владение одним физическим или юридическим лицом более 50% акций (долей) в двух или более хозяйственных обществах) остается неясным. Однако неясным это оставалось недолго, частично ответы на возникшие у нас вопросы, мы опять таки смогли найти на сайте ФАС РФ в разделе «Ответы на вопросы по применению Федерального закона «О защите конкуренции». ФАС РФ несколько скорректировал свою точку зрения, расширив границы указанной «льготы», включив туда сделки между компаниями связанными не напрямую, а опосредованно, через лиц связанных по основанию пункта 1 части 1 статьи 9. Таким образом, под указанное исключение попадают теперь и сделки совершаемые компаниями которые находятся в разных частях группы лиц, однако вся цепочка от одной компании до другой должна быть построена на основе только лишь пункта 1 части 1 статьи 9.
Исключив вышеуказанную обязанность в отношении предварительного согласования, законодатель, кажется, забыл или не захотел исключить ее для случаев уведомления антимонопольного органа о сделках. Поэтому, данная обязанность de jure еще существует и неуведомление ФАС РФ может повлечь административную ответственность в виде штрафа.

Еще одним изменением, направленным на уменьшение числа ходатайств, является корректировка порядка расчета стоимости основных производственных средства и (или) нематериальных активов приобретение более 20% которых влечет за собой обязанность по согласованию соответствующей сделки. Теперь, данный процент будет высчитываться от всего имущества компании.

Законом также добавлена ранее не существовавшая обязанность уведомления ФАС РФ о приобретении акций  (долей), прав или имущества  финансовой организации. Однако, стоит учесть, что общие пороговые значения не распространяются на финансовые организации, соответствующие пороги утверждены Правительством РФ (а в случае с кредитными организациями, Правительством РФ по согласованию с Центральным банком РФ).

Принятым Законом было также устранено противоречие в статье 30 ранее действовавшего закона относительно обязанности уведомления ФАС РФ при нахождении компании в Реестре, ведь аналогичное требование содержится в статье 28 действующего Закона о защите конкуренции и является основанием для получения именно предварительного согласия ФАС на сделку. 
Интересным для рассмотрения является вопрос внутригрупповых сделок и правил их согласования. При рассмотрении проекта Закона, статья 31 несколько раз менялась, рассматривались различные варианты согласования внутригрупповых сделок, менялся срок и условия раскрытия информации о группе лиц, в финальной же версии оказалось, что в статье практически ничего не изменили, а лишь продлили срок рассмотрения документов и принятия  решения об опубликовании информации по группе лиц на сайте ФАС в Интернете с 10 до 14 дней. В дополнение к вышеуказанному ФАС при установлении факта недостоверности сведений о группе лиц снимает такую информацию с сайта. Несколько непонятно, что в этом случае будет происходить со сроком раскрытия информации, ведь исходя из практики данный срок начинает течь с момента предоставления сведений о группе в ФАС (т.е. на следующий день с момента получения отметки антимонопольного органа о принятии документов содержащей дату и входящий номер). Соответственно, фактически, информация находится на сайте 20 дней, а после вступления в силу Закона и того меньше - лишь 16 дней. Соответственно, если исходить из посылки, что перечень лиц входящих в одну группу был представлен ФАС за 30 дней до совершения сделки, данный перечень соответствовал форме установленной ФАС РФ, то его последующее снятие с сайта теоретически не прерывает течение срока раскрытия информации о группе. Во всяком случае, это прямо не указано в Законе.  С другой стороны, в качестве возможного негативного последствия, может выступить наложение административной ответственности по ст. 19.8 Кодекса об административных нарушениях за предоставление в ФАС РФ недостоверных сведений о группе, но только в случае если информация была снята с сайта по этой, а не по какой-либо иной причине.

С нашей точки зрения, здесь также стоит отметить достаточно интересные разъяснения ФАС РФ опубликованные на сайте в уже известном нам разделе, которые решили давно существующую проблему с использованием механизма предусмотренного статьей 31 Закона о защите конкуренции. Ранее, было не совсем понятно каким же образом толковать выражение "перечень лиц...не изменился", включать ли в смысл указанного выражения не только непосредственно перечень, но и основания по которым указанные лица составляют одну группу. Данные сомнения порождали невозможность одновременного согласования нескольких сделок по статье 31. Теперь же, термин "перечень" не подлежит расширительному толкованию, под ним понимается именно состав группы лиц, без учета оснований по которым компании составляют одну группу. Таким образом, при смене основания вхождения в группу лиц, и при неизменности состава группы лиц, перечень с точки зрения ФАС РФ не меняется. С нашей стороны, мы только приветствуем такое изменение позволяющее на 100% использовать возможности предусмотренные Законом о защите конкуренции.

Наиболее существенные изменения претерпела ст. 32. Окончательно решен вопрос о надлежащем заявителе по ходатайству. Теперь им будет являться только лицо, приобретающее акции (доли), имущество хозяйствующих субъектов, права в отношении хозяйствующих субъектов, что, к слову сказать, противоречит позиции ранее занимаемой ФАС РФ, согласно которой заявителем мог выступать как покупатель, так и продавец по сделке. Эта новелла, на наш взгляд в некоторых случаях может усложнить процедуру согласования для самих хозяйствующих субъектов, ведь продавец ничуть не меньше заинтересован в сделке, да и к тому же, если продавец является российским юридическим лицом это существенно (технически) облегчает сбор необходимых документов в ФАС РФ.

Небезынтересным представляется и вопрос о том, кто будет являться заявителем при приобретении прав контроля в отношении российских хозяйствующих субъектов, в примере с приобретением российской дочки посредством покупки более 50% акций (долей) иностранной компании существует как минимум два варианта: непосредственный приобретатель акций (долей) иностранной компании или головная компания группы приобретателя, ведь фактически именно эта компания и осуществляет конечное управление. Представляется, что данный вопрос должен быть отдан на откуп лицам, участвующим в сделке, в зависимости от их возможности по сбору необходимых документов и обширности самой группы компаний, ведь в сильно разветвленных группах разные подразделения могут по факту действовать самостоятельно при решении вопросов о совершении таких сделок.
Изменения также коснулись и перечня документов необходимых для рассмотрения ходатайств и уведомлений. Стоит отметить некоторое противоречие принятого Закона с действующими Приказами ФАС РФ, причем, как оказалось Приказы ФАС на сегодняшний день более «прогрессивны». В Законе сформулировано требование об указании сведений о наименованиях видов продукции с указанием кодов ее номенклатуры. По нашему мнению,  данное требование излишне, тем более, что Приказом ФАС от 17 августа 2008 г. №128 были утверждены формы предоставления сведения об основных показателях хозяйственной деятельности, включая наименования видов продукции, однако указанных кодов мы там не найдем. Скорее всего, их просто забыли исключить.
Одной из самых главных тем обсуждавшихся на протяжении долгого времени, стала проблема раскрытия конечных бенефициаров компаний при предоставлении документов в ФАС РФ. Внесенными изменениями законодатель пытался решить эту проблему хотя бы на формальном уровне. Прямо скажем, вышло не совсем так, как задумывалось. Формально, в настоящий момент такое требование содержится в Законе о защите конкуренции лишь частично. В частности, установлено требование о раскрытии перечня коммерческих организаций, которые распоряжаются на любом основании более чем пятью процентами акций (долей) заявителя, плюс к этому, в качестве защиты от раскрытия только лишь номинальных держателей акций, установлено требование о раскрытии сведений о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем пятью процентами акций (долей) заявителя их номинальными держателями, в том числе о таких лицах, зарегистрированных в государстве, которое предоставляет льготный налоговый режим  и (или) законодательством которого не предусматриваются раскрытие и предоставление информации о юридическом лице (оффшорные зоны). С первого взгляда на данные нормы отчетливо просматривается несовершенство юридической техники,  ведь требования установлены только лишь в отношении заявителя, а если представить, что заявитель это только среднее звено группы, то получается, что сведения о конечных бенефициарах опять остаются за бортом ходатайства? Вряд ли ФАС, так долго и упорно боровшийся за «тотальное» раскрытие группы, в итоге сдал позиции и согласился на раскрытие только лишь в отношении заявителя. Более того, в своих выступлениях официальные лица ФАС РФ при любой удобной возможности напоминают, что данные сведения являются обязательными для раскрытия. По этому пути пошла и судебная практика.  Таким образом, на практике, наши выкладки вряд ли станут панацеей, а при отсутствии желания судиться, наличии жестких сроков и учитывая сомнительные перспективы исхода судебного процесса, конечных бенефициаров раскрыть придется, несмотря на пробелы в законодательстве.

Идем далее. ФАС РФ получил новый инструмент в борьбе с предоставлением некомплектных ходатайств (не соответствующих требованиям установленным статьей 32):  такое ходатайство будет считаться непредставленным, о чем заявитель должен быть уведомлен антимонопольным органом в течении 10 дней после подачи документов. Исходя из практики применения Закона о защите конкуренции в новой редакции, ФАС РФ все более активно использует указанное основание для возврата ходатайств. Однако, в данном случае, стоит обратить внимание и на обязанность возврата уплаченной государственной пошлины за рассмотрение соответствующего ходатайства (часть 1 статьи 333.40 НК РФ).

Любопытным кажется и предоставление права согласовывать сделки в рамках одного ходатайства или уведомления, если такое согласование требуется по нескольким основаниям, предусмотренным статьями 27-31 Закона о защите конкуренции. Что имел в виду законодатель, не совсем понятно, к тому же, статья 31 не устанавливает каких-либо оснований для согласования, возможно, речь идет о возможности согласования нескольких сделок в рамках одного ходатайства или уведомления. Гадать можно долго, точный же ответ может дать только разъяснение ФАС РФ или очередные поправки.

Еще одной проблемой существующей в настоящее время являются дополнительные запросы антимонопольного органа при рассмотрении ходатайств и (как это не парадоксально) уведомлений. Ключевым здесь является вопрос о последствиях (помимо возможного штрафа) непредставления информации по запросу. Казалось бы, перечень документов необходимых для предоставления в ФАС является закрытым и запросить нечего. Тем не менее, на практике, можно встретить запросы, содержащие требования о предоставлении, например, данных о конкурентах, то есть ФАС фактически пытается переложить свои обязанности по исследованию рынка на плечи заявителей. Суды все чаще приходят к выводу, что допустимы только мотивированные дополнительные запросы. Сразу возникает встречный вопрос, что считать мотивировкой, достаточно ли только ссылки на статью 25 действующего Закона о защите конкуренции или нужна более детальная конкретизация со ссылкой на другую норму. Пытаясь хоть как-то разрешить проблему в части возможных последствий, в Законе содержится поправка в пункт 5 части 2 статьи 33, согласно которой при непредставлении имеющихся у заявителя и запрошенных антимонопольным органом сведений, в отсутствие которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции, ФАС принимает решение об отказе в удовлетворении такого ходатайства. В итоге, проблема с последствиями решена, однако вопрос мотивировки все еще открыт. Исходя из упомянутой статьи 25, антимонопольный орган вправе запросить документы в соответствии с возложенными на него полномочиями для осуществления контроля за экономической концентрацией. Указанный контроль осуществляется в соответствии с главой 7 Закона о защите конкуренции,  в тоже время, данная глава прямо не предусматривает каких-либо полномочий ФАС по запросу дополнительной информации помимо указанной в статье 32. Соответственно возможны два варианта: либо запрос может касаться любых сведений и документов при наличии надлежащей мотивировки, либо только документов и сведений содержащихся в перечне  указанном в пункте 5 части 1 статьи 32. Исходя из системного толкования Закона о защите конкуренции, последний вариант маловероятен, так как при непредставлении каких-либо документов или сведений из установленного перечня в настоящее время предусмотрено специальное основание для «возвращения» комплекта заявителю (см. выше). Таким образом, учитывая, что ФАС вряд ли откажется от практики дополнительных запросов, для адекватной работы этой нормы, необходимо четко выработать критерии мотивированности. Тем не менее, заявитель в силу положений Закона о защите конкуренции всегда сможет сказать, что запрашиваемых сведений у него попросту нет.

Резюмируя вышеизложенное, хотелось бы отметить, что в целом, вектор контроля за осуществлением экономической концентрации остался прежним, существенного послабления, как впрочем и ужесточения регулирования, не состоялось. Антимонопольный орган явно преследовал цель облечь в правовую форму тенденции, сформировавшимся в годы применения закона. Нельзя не отметить, что некоторые идеи и тенденции заложенные в Законе заслуживают всяческой поддержки. Но в тоже время, мы надеемся, что отмеченные выше проблемы будут учтены в будущем, при подготовке поправок в антимонопольное законодательство.

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.