Договоры с иностранным элементом в практике российских сделок M&A и принцип автономии воли.

08.09.2010

Михаил Тараруев, Юрист Goltsblat BLP.

В современном мире правовые системы различных государств давно утратили свойства герметичности. Они соприкасаются, непрерывно взаимодействуют друг с другом, унифицируются, рецепируют те или иные правовые конструкции друг у друга.
Относительно недавними отечественными примерами такого соприкосновения является рецепция, к сожалению, подчас некритическая, многих правовых институтов англосаксонской правовой системы российским законодательством: конструкции закрытого акционерного общества, номинального держателя эмиссионных ценных бумаг, ипотечных ценных бумаг и пр.
Таким образом достижения заграничных законодателей и практиков становятся доступны российским гражданам и организациям, по сути, путем их прямого включения в систему норм российского права наподобие норм международных договоров.

Вместе с тем самим ГК РФ предусмотрена противоположная форма восприятия правовых конструкций, по какой-либо причине не закрепленных в российском праве, но не противоречащих его устоям и основам. Речь идет о принципе автономии воли сторон гражданского правоотношения, осложненного иностранным элементом, позволяющем им выбирать закон, которому будут подчиняться их договорные правоотношения (lex voluntatis).

Оба механизма преследуют одну и ту же цель - приноравливать применимую нормативную систему к изменчивым требованиям интернационализирующейся хозяйственной практики, однако в принципе их функционирования отражено противостояние двух мировоззрений, двух противоположных подходов - этатистского (государственнического) и либерально-индивидуалистического. Автор настоящей статьи, будучи сторонником второго подхода, попытается показать на примере так называемых M&A-сделок, каким образом подход охранительный и консервативный без должного, как нам кажется, обоснования господствует в российской правоприменительной практике.

Ст. 1186 ГК РФ прямо указывает на два обстоятельства, представляющие собой иностранный элемент правоотношения. Это участие в гражданско-правовых отношениях иностранных граждан или иностранных юридических лиц, а также нахождение объекта гражданских прав за границей Российской Федерации.

Таким образом, в полном соответствии со статьями 1186 и 1210 ГК РФ иностранные акционеры российского акционерного общества вправе подчинить свои отношения по поводу осуществления своих прав, возникающих в связи с их участием в уставном капитале российской компании, иностранному праву.

При этом единственным изъятием из действия норм иностранного права, имплементированных сторонами в свое соглашение, является нарушение таким соглашением так называемых «сверхимперативных» норм российского законодательства, то есть тех норм, которые имеют «особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота» (ст. 1192 ГК РФ), и тех, которые составляют «основы правопорядка» (ст. 1193 ГК РФ), и, потому, являются выведенными из-под сферы действия принципа lex voluntatis.

Таким образом, российский суд вправе отказать иностранным сторонам акционерного соглашения по иностранному праву в обращении к принципу автономии воли, если сочтет, что какая-либо из норм такого соглашения а) противоречит особенно значимым, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, нормам российского права; б) нормам публичного порядка.

На практике вслед за получившим резонанс так называемым делом «Мегафона» (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г.), в котором акционерное соглашение по шведскому праву было признано недействительным, российские суды признавали соглашения об осуществлении прав акционеров недействительными, ссылаясь, в основном, на их противоречие нормам публичного порядка.

В качестве аргументации суды используют универсальные ссылки на то, что все вопросы деятельности российского юридического лица регулируются исключительно российским правом (ст. 1202 ГК РФ относительно личного закона компании, который определяется страной ее учреждения), на недопустимость отказа от права (ч. 3 ст. 9 ГК РФ), а также на буквальное противоречие тех или иных положений акционерного соглашения нормам Федерального закона «Об акционерных обществах».

Вместе с тем небесспорным представляется тот факт, что отношения между двумя иностранными организациями по поводу управления российской компанией являются полностью изъятыми из сферы действия принципа автономии воли.

Во-первых, норма относительно личного закона юридического лица (ст. 1202) является такой же коллизионной нормой, как и норма об автономии воли сторон (ст. 1210). Как известно, согласно хрестоматийному для российской доктрины определению коллизионная норма «сама по себе не дает ответа на вопрос о том, какие права и обязанности сторон возникают по данному правоотношению, она лишь указывает компетентный материально-правовой закон, подлежащий применению к правоотношению» [1]. Соответственно, норма относительно личного закона юридического лица не является частью публичного порядка России, поскольку логично, что такими нормами являются лишь нормы материально-правовые.

Во-вторых, законодательство России не дает четкого определения публичного порядка. Согласно общепринятым воззрениям основы публичного порядка составляют нормы о запрете свободной купли-продажи ограниченных в обороте или из него изъятых вещей, нормы об особом правовом режиме в пределах той или иной территории, особом правовом статусе определенных организаций (таких, как, например, хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны и безопасности страны) и пр.

Исходя из текста самой нормы о публичном порядке (абз. 2 ст. 1193 ГК РФ): «отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации», - следует, что не любая императивная норма Федерального закона «Об акционерных обществах» составляет публичный порядок России.

Ссылка на недопустимость отказа от права также выглядит весьма спорной применительно к иностранным компаниям, личный закон которых в силу российской же коллизионной нормы, представляет собой право места их учреждения.

Тем не менее, суды занимаются крайне консервативную и, как нам кажется, не вполне обоснованную позицию, не признавая действия принципа автономии воли в отношении соглашений об осуществлении прав собственников уставных капиталов российских хозяйственных обществ (при условии, конечно, если такие соглашения существенным образом не нарушают права и законные интересы миноритариев, являющихся российскими гражданами или организациями - в таком случае позволительно говорить о прямом действии российских сверхимперативных норм (ст. 1192 ГК РФ)).

В силу этого иностранным компаниям приходится использовать холдинговые компании и заключать в их рамках акционерные соглашения по иностранному (чаще - английскому) праву. Такой подход позволяет избегать риска признания недействительным акционерного соглашения в России.

Относительно недавняя имплементация института соглашения об осуществлении прав участника/акционера хозяйственного общества в российское законодательство позволяет говорить о том, что российский законодатель пошел по исторически излюбленному пути насаждения свобод «сверху». При этом не ясно, какой суды отмерят «уровень свободы» участникам таких соглашений, позволят ли прибегать к опробованным и отработанным веками на практике механизмам акционерного соглашения по английскому праву, имплементируемым в подчиненное российскому праву акционерное соглашение.

______________________________________

[1] Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 2002. С.156.

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.