Standstill agreements – зарубежный опыт и российские перспективы соглашений «о ненападении».

08.09.2010

Антон Панченков, Старший юрист Goltsblat BLP.

Практика заключения standstill agreements [1] - соглашений между кредиторами и должником о введении временного моратория на принудительное взыскание долга, как правило, предшествующего разработке и началу практической реализации программы реструктуризации задолженности, широко распространена в странах с развитой экономикой, в особенности странах англо-саксонской семьи. Наиболее востребованными «пакты о ненападении» становятся, безусловно, во времена финансовых кризисов, когда должники один за другим начинают допускать так называемые кросс-дефолты [2] по заемным обязательствам.

Одними из главных стартовых условий того, чтобы имеющие подчас различные стратегии поведения на рынке кредиторы попытались сесть в одну, да еще давшую серьезную течь, лодку с должником, безусловно, является достаточный кредит доверия к действующему менеджменту должника и понимание реальных перспектив возврата долга. Именно поэтому использование инструмента standstill является определенным индикатором того, что стороны денежных обязательств не заинтересованы в формализации статуса должника в качестве несостоятельного посредством подачи заявления о его банкротстве.

Введение моратория на судебную атаку, безусловно, не дает заемщикам возможности незамедлительно решить свои проблемы, и, в первую очередь, в силу скоротечности «перемирия», которое, как правило, устанавливается сроком от некольких недель до нескольких месяцев. Основная задача standstill достаточно прагматична – сбор максимальной информации о текущем финансовом статусе должника и предоставление ему возможности убедить кредиторов в реальности выхода из кризиса посредством различных инструментов реструктуризации долга. При этом и кредиторы, и испытывающий финансовый стресс заемщик на практике придерживаются неформальных принципов поведения в рамках моратория. В Англии такой свод правил был сформулирован Банком Англии (Bank of England) в 1990 году и получил название «лондонского подхода» или «лондонских принципов» [3] .

Ключевыми из них являются следующие:

  • Мораторий кредиторов. Банки коллективно договариваются не осуществлять мер по принудительному взысканию долга в течение определенного периода времени, сохраняя в силе текущие кредитные линии;
  • Финансовый анализ. Банки назначают независимых консультантов для ислледования денежных потоков, финансового состояния и формулирования прогноза в отношении стрессового заемщика;
  • Новое финансирование. В случае, если существует потребность в незамедлительном предоставлении дополнительных ресурсов, требования тех кредиторов, которые открывают должнику новые линии, должны котироваться как приоритетные в целях покрытия новых, более существенных рисков;
  • Распределение убытков. Убытки распределяются между банками на основе анализа перспектив потенциального возврата средств, который мог бы иметь место в случае, если должник прошел процедуру банкротства, и рассчитыаются по состоянию на момент установления моратория.

В 2002 году положения «лондонского подхода» легли в основу нового глобального свода принципов, разработанного INSOL – Международной Федерацией Практикующих Профессионалов в области Несостоятельности, и одобренного Банком Англии, Всемирным Банком и Британской Ассоциацией Банкиров [4]. Помимо тех, что перечислены выше, список также включает следующие:

  • Мораторий должника. В течение периода standstill должник обязуется воздерживаться от любых действий, которые могут негативное повлиять на возврат средств кредиторам и ухудшить их положение по сравнению с имевшим место на момент установления моратория (например, выплачивать дивиденды, приобретать новые существенные активы, или, что особенно важно - подавать заявление о добровольном банкротстве);
  • Координация. Действия пула кредиторов должны координироваться специальным комитетом (как правило, возглавляемым основным кредитором), в состав которого рекомендуется включить профессиональных консультантов в целях поддержки кредиторов и анализа состояния должника;
  • Информационная открытость. Должник предоставляет кредиторам и их консультантам полный и своевременный доступ ко всей существенной информации о своем состоянии;
  • Конфиденциальность информации. Любая информация о должнике, за исключением публичной, которой обмениваются кредиторы, является конфиденциальной.
  • Особенности применимого права. Предложения по реструктуризации долга и установлению моратория, подготовкой которых занимается должник, должны учитывать ограничения, накладываемые применимым правом по состоянию на дату установления моратория.

Содержание последнего из приведенных принципов дает нам возможность перейти к рассмотрению проблемы практической реализации инструмента standstill в российском правовом поле. К сожалению, приходится констатировать, что в отечественной практике заключение соглашений о моратории, как и использование ряда других правовых инструментов, связанных с финансовой реструктуризацией, сопряжено со значительными рисками признания их условий недействительными на этапе судебной защиты.
Что же конкретно мешает заключить российскому должнику и его кредиторам аналогичное соглашение о введении моратория в ситуации, когда стороны в целом готовы рассмотреть вариант с реструктуризацией существующего долга? В первую очередь, препятствием для сторон обязательств являются две крайне консервативно трактуемые судами законодательные нормы, гарантирующие защиту нарушенного права – ч. 2 ст. 9 Гражданского кодекса и ч. 3 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса. Первая устанавливает, что отказ лица от осуществления принадлежащих ему прав (в данном случае – на принудительное взыскание задолженности по договору) не влечет прекращения таких прав, за исключением случаев, предусмотренных законом. А вторая определяет как недействительный любой отказ от права на обращение в суд.

Помимо этого можно также уверенно отнести к противоречащим императивным нормам закона и правило о «моратории должника», следование которому для отечественного руководителя грозит крайне неприятной перспективой быть привлеченным за несвоевременную подачу добровольного заявления о банкротстве в суд к субсидиарной ответственности по долгам возглавляемой им компании.

В силу того, что указанные законодательные ограничения на сегодняшний день выражены императивно, можно сделать и еще один неутешительный вывод в отношение того, что соглашение о моратории, базирующееся на принципах INSOL, не получит судебной защиты в России даже в том случае, если стороны подчинят его, например, английскому праву, такие конструкции признающему. В этом случае выбор права можно успехом признать противоречащим основам публичного порядка.

В то же время, необходимость в формализации возможности добровольного отступления от гарантий на защиту права в случае со standstill, имеющего для многих, особенно крупных, должников ключевое значение в рамках переговоров с пулом кредиторов об условиях реструктуризации долга, назрела давно. Финансовый кризис, начавшийся в 2008 году, лишь обнажил эту проблему. Усугубляет же ее то, что наше банковское сообщество - это не традиционная, например, для той же Англии, каста профессиональных ростовщиков, заинтересованных в выживании заемщика, а очень разнородный организм, где многие кредитные учреждения, например, государственные, или же выполняющие казначейские функции в составе ФПГ, занимаются далеко не только предоставлением финансовых услуг. Потому для них зачастую либо не с руки договариваться с другими кредиторами, имея за плечами доступный источник дешевых государственных денег, либо не интересно  договариваться с должником, поскольку посредством судебной атаки на него они имеют возможность поглотить привлекательный бизнес или отдельные активы.

Весьма показательными в этом плане являлись длительные попытки организовать процесс переговоров по реструктуризации задолженности бизнес-структур Олега Дерипаски - Русала и группы ГАЗ, очень ярко продемонстрировавший, насколько сложно подчас свести к единому знаменателю позиции имеющих различный настрой кредиторов и убедить их в необходимости договориться хотя бы о том, что нужно договариваться. И ведь эта ситуация с компаниями Базэла широко обсуждалась в прессе, в отличие от многих других случаев, когда банки просто не давали заемщикам шанса предложить что-то взамен унылой перспективы банкротства [5].

Наконец, в середине прошлого года Правительство в лице Минэкономразвития России отреагировало на волну недовольства, поднятую испытывающими финансовые затруднения заемщиками и постепенно превращенную в девятый вал критики представителями частного банковского сектора, выражающими недоумение отсутствием конструктивной позиции (а иногда позиции вообще) у своих более привилегированных в части близости к господдержке коллег по цеху в рамках переговоров с проблемными должниками. Министерством достаточно оперативно был разработан и представлен для межведомственного обсуждения проект Закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур» [6] .

 Одним из ключевых институтов в рамках новой концепции финансовой реабилитации является долгожданное соглашение об урегулировании долгов. Согласно проекту части 5 ст. 301 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» в новой (предполагаемой) редакции условия соглашения, предусматривающие временное приостановление и (или) воздержание сторонами от осуществления прав, являются действительными, подлежат судебной защите и влекут невозможность осуществления указанных прав в течение предусмотренного в соглашении срока или до наступления определенных обстоятельств, однако не влекут прекращения прав. Впрочем, исходя из содержания той же ст. 301 такое соглашение может выйти далеко за пределы установления standstill, поскольку подразумевается, что в его текст могут включаться положения о порядке погашения требований кредиторов, т.е. договоренности сторон о том, каким образом долг реструктурируется. Однако примерный набор условий соглашения об урегулировании является рекомендательным, и стороны вполне могут подписать его исключительно в части установления standstill - периода.

Досадно, что дальше обсуждения и уже третьей по счету корректировки законопроекта дело пока не пошло. По информации СМИ [7], против его внесения в Государственную Думу последовательно выступает Минфин России. Причем, несогласие ведомства Кудрина вызывают положения, связанные с возможностью переноса сроков уплаты обязательных платежей в бюджет в рамках процедуры финансового оздоровления, т.е. к институту соглашения об урегулировании долгов отношения не имеющие. Так может быть, имеет смысл попытаться ввести нормы, его касающееся, в закон отдельным пакетом поправок?

_____________________________________

[1] Англ. (буквально) - «стоять смирно».
[2] Положение о cross-default (англ. - перекрестное неисполнение) присутствует практически во всех кредитных соглашениях, заключенных по английскому праву и получает все более широкое распространение в практике иностранных банков, работающих на российском рынке через своих «дочек». Предусматривает возможность кредитора предъявить требования о досрочном возврате всей суммы кредита в том случае, если должником допущен случай неисполнения денежного обязательства по другому аналогичному соглашению. Таким образом, если должник допускает дефолт (как правило, существенный по сумме) в отношении одного кредитора, он практически наверняка оказывается в положении, когда все его обязательства в рамках кредитного портфеля могут быть объявлены к досрочному погашению.
[3] The London Approach – http://www.bba.org.uk/bba/jsp/polopoly.jsp?d=130&a=2281&view=print
[4] http://www.insol.org/pdf/Lenders.pdf
[5] См., например, материал Александра Зарщикова «Госбанки против рынка», журнал «Финанс», www.finansmag.ru/articles/68814
[6] Текст законопроекта доступен по адресу http://www.economy.gov.ru/minec/activity/sections/CorpManagment/bankruptcy/projectfz
[7] http://www.kommersant.ru/doc-rss.aspx?DocsID=1361055

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.