Что нужно знать про закон о торговле, чтобы не рисковать понапрасну и не потерять в деньгах.

15.06.2010

Андрей Шпак, партнер налоговой практики Goltsblat BLP.

Николай Вознесенский, старший юрист корпоративной практики Goltsblat BLP.

Сергей Лихачев, старший юрист налоговой практики Goltsblat BLP.

Закон о торговле добавил проблем не только юристам, но и финансовым директорам компаний - введены ограничения на виды бонусов, выплачиваемых поставщиками, жестко закреплены сроки оплаты поставленной продукции. Финансовой службе компании имеет смысл подготовить план мероприятий, которые помогут безболезненно перестроить работу в соответствии с новыми правилами.

Федеральный закон от 28.12.09г. № 138-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности  в Российской Федерации» (далее – закон, закон о торговле) вступил в силу 1 февраля 2010 года. Его действие распространяется на торговлю продовольственными товарами внутри России, но не на внешнеторговую деятельность. Так, он не затрагивает соглашений о поставках товаров от иностранного производителя российскому дистрибьютору. Правда, компаниям в скором времени следует ожидать поправок, поскольку исключение внешнеторговых контрактов из сферы действия закона может быть использовано для обхода его положений.

Наиболее строгие правила, введенные законом, относятся к торговле продовольственными товарами. Однако есть и более общие положения, которые  касаются и других категорий товаров. Купля-продажа ценных бумаг, недвижимости, продукции производственно-технического назначения, в том числе  тепло- и электроэнергии законом не регулируется. Это означает, что договоры на закупку сырья, материалов, иной продукции для производственных целей не подпадают под действие закона о торговле, даже если это продовольственное сырье.

Важно учесть, что положения закона  распространяются на договоры поставки продовольственных товаров, заключенные как до, так и после 1 февраля 2010. Правда, контракты, заключенные до этой даты, действуют  временно, в течение 180 дней. То есть до 30 июля 2010 года компаниям придется навести порядок в договорной базе. При этом важно не упустить из виду, что продолжают действовать лишь те контракты, по которым не истек установленный сторонами срок исполнения. Если же, например, срок действия договора истек 1 марта 2010 г., то не рекомендуется заключать соглашение о его продлении без внесения необходимых исправлений в текст.

Зачастую компании  делают неверный вывод о том, что закон регулирует только отношения между торговыми продовольственными сетями и их поставщиками. На самом деле это не так. Целый ряд исключительно важных положений (ст. 9 закона), распространяется на любые договоры поставки продовольственных товаров, в том числе и договоры с дистрибьюторами.  К таким положениям относятся условия о максимальной отсрочке платежа, об ограничении размера и видов вознаграждений, о запрете объединять в одном документе договор поставки и договор возмездного оказания услуг и другие. И наоборот, специальные антимонопольные правила, содержащиеся в законе (ст. 13 закона), распространяется, по мнению многих экспертов (прямого указания в законе нет),  только на те торговые отношения, одной из сторон в которых является торговая сеть, а другой - любой поставщик продовольственных товаров. Среди таких правил - запрет дискриминации, запрет навязывания невыгодных торговых условий и запрет использования в некоторых случаях договора комиссии.

Личный опыт.

Алексей Елаев, юрист группы "Вестер", член Ассоциации юристов России:

Торговая сеть не вправе осуществлять оптовую торговлю товарами, полученными ею по договору комиссии, разрешена лишь розничная реализация, то есть продажа через свои магазины потребителям для использования в личных, семейных, домашних и иных, не связанных с предпринимательством, целях. Что же получается? Устно ФАС дает комментарии, что у компаний есть переходный период 180 дней для работы по договорам комиссии и по агентским соглашениям  (как и по договорам поставки). Но письменных разъяснений нет. Так как часть компаний, особенно сельхозпроизводители, работают на сельхозналоге, а часть мелкого бизнеса работает на УСН, то сети ранее с удовольствием реализовывали их товар на комиссионных условиях. При этом, естественно, НДС облагалась только наценка. Теперь же придется отказываться от работы с поставщиками, не уплачивающими «входной» НДС. В результате могут пострадать мелкий и средний бизнес.

Новые ограничения по платежам.

Пожалуй, самое неприятное для компаний в том, что закон о торговле вводит ряд ограничений, которые напрямую затрагивают работу финансовой службы и связаны с особенностями взаиморасчетов с поставщиками.

Сроки оплаты.

Максимальный срок оплаты поставленного товара  ограничен сроком его годности.  Закон выделяет  три категории товаров по этому критерию:

- до 10 дней  -  оплата не позже не более 10 рабочих дней;

- от 10 до 30 дней включительно  - оплата не позже 30 календарных дней;

- свыше 30 дней  - оплата не позднее 45 календарных дней. 

К последней категории относится и алкогольная продукция российского производства, у которой срок годности может вовсе отсутствовать. Импортный алкоголь по какой-то причине остался «за кадром».

В том, что связано со сроками,  нужно обратить внимание на два момента. Во-первых, названные в законе сроки являются максимальным, поэтому стороны вправе закрепить в договоре более короткую отсрочку. Или же предусмотреть предоплату.  Во-вторых, срок оплаты отсчитывается с даты  приемки товаров покупателем и при условии передачи поставщиком "документов, относящихся к поставкам таких товаров в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и договором поставки продовольственных товаров". Если же нужные документы не представлены, то срок оплаты продлевается на период их передачи покупателю.

Екатерина Медынцева, финансовый директор ОАО "Хлебпром":

Наша компания занимается кондитерским бизнесом, поставляя как продукцию с коротким сроком годности, так и "долгоиграющую". На сегодня мы работаем практически со всеми федеральными сетями, по всей стране. Нас прямо затронули жесткие сроки оплаты.  Сети согласны с новыми условиями и намерены производить оплату по закону. Но как вариант, все же подумывают  над увеличением цен "на полках". Кроме того, ими будет производиться жесткий мониторинг оборачиваемости продукции, и те продукты, сроки годности которых не совпадут с требуемой оборачиваемостью, будут немедленно выводиться из торговой сети.

Елена Симаненко, финансовый директор ФС "Вестер":

Нам приходится оперативно дорабатывать ИТ-систему, чтобы соблюдать требований по срокам оплаты поставщикам. В одной накладной от поставщика могут быть товары с различными сроками годности, а следовательно, и оплаты. Поэтому в базу данных вводятся признаки продукции по срокам годности. Поскольку объем договоров  значителен, то требуется значительное время и ресурсы на доработку.

Ограничение видов вознаграждений.

В рамках договора поставки закон о торговле не разрешает выплачивать покупателю какие-либо вознаграждения помимо 10-процентной  премии за количество приобретенного товара.  Причем это ограничение распространяется на любые договоры поставки продовольственных товаров -  между поставщиком и торговой сетью, между оптовиками, между сельхозпроизводителем и оптовиком.

Личный опыт.

Николай Власенко, совладелец ОАО "ГК "Виктория":

От ретробонусов невозможно отказаться вовсе, их ограничение вряд ли оправданно. Бонус - это компенсация за риск образования неликвидов у покупателя. Он позволяет магазинам держать на полках более широкую линейку товаров и при этом обрести уверенность, что "выпадающие" доходы будут компенсированы поставщиком. 

Екатерина Медынцева, финансовый директор ОАО "Хлебпром":

Если на сегодняшний день средний размер бонуса составляет от 10 до 20 процентов, то с учетом ограничения до 10  процентов от оборота  покупатели рассматривают варианты замещения части бонусов (свыше лимита) услугами.

При этом следует помнить, что выплата даже  десятипроцентного вознаграждения не допускается в отношении социально значимых товаров. Их перечень должен быть утвержден Правительством России, но все еще не принят. Не исключено, что это повлечет неприятные сюрпризы, ведь снова нужно будет пересматривать договоры.

Необходимо учитывать, что закон напрямую указывает, что «объемная премия» не изменяет цену товара.  О скидках, изменяющих цену товара (в том числе, скидках, выплачиваемых после периода поставки - т.н. ретроскидках), закон ничего не говорит.  С учетом формулировок, использованных ВАС РФ в Постановлении от 22.12.09 № 11175/09 (в частности, применение в отношении ретроскидок термина «вознаграждение») с большой долей вероятности можно предположить, что указанное выше ограничение будет распространяться не только на «премии», не изменяющие цену товара,  но также и на ретроскидки.

Но, скорее всего, налоговые органы  станут исключать из расходов налогоплательщика суммы бонуса, превышающие 10-процентный лимит. А также все иные вознаграждения, если они предусмотрены договором поставки.

В этой связи необходимо также отметить некоторую неясность формулировок, использованных в данном Постановлении ВАС РФ, которая привела к дискуссии в профессиональном сообществе относительно того, насколько данное Постановление ВАС РФ меняет правила исчисления НДС по традиционно выплачиваемым в отрасли «премиям».  Отдельные торговые сети заняли позицию о том, что выплата любых премий приравнена ВАС РФ к выплате скидок, а значит должна корректировать базу по НДС (хотя законом такая процедура прямо не предусмотрена). Вместе с тем, большинство поставщиков и торговых сетей (поддержанные Минфином РФ - см. Письма Минфина РФ от 29.04.10 № 03-07-11/158, от 30.03.10 № 03-07-04/02, от 05.05.10 № 03-07-14/31) продолжают придерживаться позиции о том, что премия, не изменяющая цену товара, не подлежит обложению НДС и не требует корректировки выручки.

Мнение практика.

Николай Злыгостев, начальник Управления налогообложения X5 Retail Group:

Немаловажное следствие позиции, высказанной ВАС РФ – выстраивание прозрачного ценообразования. Система бонусов и скидок очевидным образом должна отразиться на цене товара, и существующие перекосы в формировании такой цены за счет неявного (скрытого) стимулирования поставщиком покупателя в рыночной экономике в конечном счете должны быть устранены. Для поставщика это, во всяком случае, означает возможность предлагать товар всем покупателям по схожей цене, соответствующей рыночному уровню цен.

Таким образом, поощрение поставщиком покупателя до реализации товаров либо после такой реализации не является основанием для признания поощрения  не связанным с реализацией товаров. Отсутствие указания в договоре поставки на уменьшение цены на сумму поощрения (бонус, скидка) не имеет значения для целей налогообложения.

Проводим ревизию договоров.

В первую очередь нужно определить, какие условия   в системе поощрения контрагента и оплаты продовольственных товаров не соответствуют более закону. Провести эту работу логично совместно с юридической службой. Помимо чисто юридических последствий, поощрение покупателей на основании положений договоров, нарушающих закон о торговле, сопряжено с  налоговым риском. Например, включение рекламных услуг в договор поставки, выплата  «объемной» премии в размере, превышающем 10 процентов может привести к отказу в вычете соответствующих расходов при исчислении налогооблагаемой прибыли. А также в вычете НДС, предъявленного по таким расходам (письмо Минфина России от 19.02.10 № 03-03-06/1/85, от 12.04.10 № 03-03-06/1/251, от 13.04.10 № 03-03-06/1/262).

Не будет лишним разработать совместно с юридической и коммерческой службами альтернативную систему поощрения контрагентов. Здесь возможны различные подходы, позволяющие достичь экономически схожего результата. Например,  заключение отдельных договоров на оказание информационных, рекламных, мерчандайзинговых или иных услуг, включенных в настоящий момент в договор поставки. Или фактическое увеличение цены приобретаемых услуг на ту часть премии, которая превышает разрешенные законом 10 процентов. Наконец, ничто не мешает более широко использовать различные он-инвойсные скидки (то есть скидки, учитываемые изначально при формировании цены).

Конечно, переход на альтернативную систему  поощрения контрагентов тоже сопряжен с налоговыми рисками. Так, формальный перевод премий в услуги не исключает переквалификации в услуги и ранее выплаченных премий налоговиками (на основании ст. 45 НК РФ). После этого может последовать оспаривание  вычета соответствующих расходов на основании их недостаточной документального подтверждения.  Поэтому имеет смысл изменить суть оказываемых услуг (перейти на новые их  виды, изменить предмет услуг).

Если  организация одновременно производит и реализует продовольственные и непродовольственные товары, то переход с премий на услуги только по продовольственным товарам  нежелателен. Сохранение прежнего порядка по непродовольственным  товарам повлечет претензии налоговой инспекции из-за различного оформления аналогичных по сути событий. А значит, не исключена  переклассификация расходов.

Увеличение цены услуг более чем на 20 процентов даст дополнительные основания для налогового контроля.  Поэтому крайне важно запастись экономическим обоснованием такого повышения цен. Им может быть, к примеру, расширение объема услуг, включение в договор новых их видов и т.п.  То же касается и колебания в пределах непродолжительного времени цены товара более чем на 20 процентов в результате применения он-инвойсных скидок. Чтобы не давать налоговым органам лишнего повода придраться, лучше заранее прописать в маркетинговой политике основания и условия предоставления таких скидок.

При переводе премий в услуги  налоговые органы, скорее всего, попытаются  квалифицировать последние как рекламные. А значит, подпадающие под ограничения, установленные п. 4 ст. 264 НК РФ: такие расходы учитываются при определении налогооблагаемой базы в размере, не превышающем один процент от выручки.

Все вышеперечисленное  нужно завершить не позднее 30 июля 2010 года и с таким расчетом, чтобы принятые в вашей компании внутренние решения по системе поощрения покупателей, отсрочке платежа и иным условиям торговли были бы внесены в договоры с контрагентами также не позднее указанной даты.

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.