О возможности применения правил тонкой капитализации несмотря на наличие положений о недискриминации в налоговых соглашениях.

21.11.2011

Информационное письмо № 286. 
 
Юридическая фирма Goltsblat BLP сообщает, что Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принял постановление от 15 ноября 2011 г. по делу № ВАС-8654/11 по заявлению налогового органа о пересмотре в порядке надзора судебных актов нижестоящих судов в отношении ОАО «Угольная компания «Северный Кузбасс».

Президиум ВАС РФ решил дело в пользу налогового органа, допустив применение положений пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса РФ даже при наличии соглашений об избежании двойного налогообложения, содержащих положения о недискриминации.

В рассматриваемом деле общество, имевшее отрицательные чистые активы, получило процентные займы от иностранных акционеров и аффилированных с ними российских лиц, причем имелись предусмотренные пунктом 2 статьи 269 Налогового кодекса РФ основания для признания задолженности контролируемой, на основании чего налоговый орган отказал в вычете процентных расходов для целей налога на прибыль.

В рамках рассмотрения дела был поставлен вопрос о противоречии вышеуказанных правил положениям о недискриминации, закрепленным в применимых налоговых соглашениях. Суды трех инстанций вынесли решения в пользу налогоплательщика и признали полный вычет процентных расходов правомерным, основываясь на пунктах 3 и 4 статьи 24 международных соглашений об избежании двойного налогообложения с Кипром и Швейцарией (далее - Соглашения). Однако Президиум ВАС РФ отменил акты нижестоящих судов и признал решение инспекции в части применения правил пунктов 2-4 статьи 269 Налогового кодекса РФ законным и обоснованным.

На настоящий момент опубликована только резолютивная часть постановления, но можно предполагать, что аргументация Президиума ВАС РФ будет базироваться на положениях п. 1 ст. 9, п. 5 (п. 7) ст.11 и п. 3 ст. 24 Соглашений, которые позволяют ограничить вычет процентов в случае несоответствия их суммам, согласованным между независимыми предприятиями, т.е. так называемому критерию «вытянутой руки». При этом, как мы полагаем, Президиум ВАС РФ может занять одну из следующих позиций: 

  • соотношение контролируемой задолженности к собственному капиталу в пропорции более 3:1 само по себе является свидетельством того, что условия займов являются заведомо нерыночными и не могли бы быть согласованы между независимыми сторонами; либо
  • превышение указанного соотношения 3:1 само по себе не является свидетельством нерыночности условий займов, но если доказано наличие особых обстоятельств, свидетельствующих о нерыночности условий займов, например, имеются отрицательные чистые активы, то правила о тонкой капитализации могут применяться.

Мы считаем более вероятным применение первой позиции, хотя нельзя исключить и иные подходы.

Таким образом, постановление Президиума ВАС РФ допускает применение российских правил о тонкой капитализации независимо от наличия положений о недискриминации в международных налоговых соглашениях РФ, что отменяет сформировавшуюся ранее региональную судебную практику (см. постановления ФАС МО от 30.09.2011 по делу № А40-135537/10-129-428, от 22.06.2011 № КА-А40/5322-11, от 13.07.2010 № КА-А40/7211-10, постановления ФАС ЗСО от 21.06.2011 по делу № А70-13648/2009, от 12.04.2010 по делу N А26-3052/2009, постановление ФАС ЦО от 21.12.2010 по делу № А54-766/2010 и др.). При этом остается открытым вопрос о применении комментируемой позиции Президиума ВАС РФ в случае наличия специальных положений Протоколов к налоговым соглашениям, разрешающих неограниченный вычет процентных расходов (например, с Германией, Нидерландами, Францией и т.д.).

Прецедент по рассмотренному делу может иметь крайне негативное значение для налогоплательщиков, имеющих иностранное участие и использующих  внутригрупповое заемное финансирование в значительных объемах. Также необходимо отметить в целом возросшее количество случаев оспаривания налоговыми органами структур финансирования от связанных с акционерами лиц, в том числе от «сестринских» компаний (дела Гидромашсервис и Нарьянмарнефтегаз), на основании принципа приоритета существа над формой.

По появлении постановления Президиума ВАС РФ в полном объеме потребуется дальнейший анализ налоговых рисков, но уже очевидно, что в большом количестве случаев изменение структур финансирования будет необходимо.

Для получения дополнительной информации обращайтесь, пожалуйста:

к Евгению Тимофееву
Партнеру, Руководителю Налоговой практики по России/СНГ,
Goltsblat BLP
тел.: +7 (495) 287 44 44,
электронная почта: info@gblplaw.com
 
к Андрею Шпаку
Партнеру, Налоговая практика, Goltsblat BLP
тел.: +7 (495) 287 44 44,
электронная почта: info@gblplaw.com
 


 

Контакты

По всем вопросам, связанным с публикациями, новостями и пресс-релизами, пожалуйста, обращайтесь:

Ксения Соболева

Руководитель направления по PR и коммуникациям

подписка

Получайте новости об изменениях в законодательстве с экспертными комментариями наших юристов и обзоры актуальных юридических вопросов в соответствии с теми областями права, которые представляют для вас интерес.